Regime Internacional de Propriedade Intelectual: Imposição normativa estadunidense através das Cláusulas TRIPS-PLUS

Autores: Henrique Zeferino Menezes, Luciana Correia Borges e Pedro Henrique Mota de Carvalho

*O presente artigo foi publicado anteriormente na Revista de Estudos Internacionais (REI), ISSN 2236-4811, Vol. 6 (1), 2015

Introdução

O objetivo deste artigo é analisar uma dimensão dos impactos produzidos pela recente estratégia estadunidense para adoção de regras internacionais para proteção à propriedade Revista de Estudos Internacionais (REI), ISSN 2236-4811, Vol. 6 (1), 2015 70 intelectual (PI), especialmente aquelas constituídas a partir da celebração de acordos preferenciais de comércio contendo capítulos específicos sobre a matéria. Efetivamente, busca-se discutir os efeitos que a estratégia de negociação de acordos preferenciais impõe sobre o regime multilateral de PI, assim como os impactos produzidos sobre a capacidade dos países signatários desses acordos fazerem uso das flexibilidades existentes nas regras multilaterais.

Ao longo das três últimas décadas houve uma grande proliferação de acordos internacionais voltados a regular a proteção à PI, negociados em instâncias multilaterais e preferenciais – acordos bilaterais, regionais e plurilaterais. Nesse cenário, os Estados Unidos são, indubitavelmente, os maiores interessados na conformação de normas que resguardem a propriedade privada sobre os intangíveis de seus cidadãos e empresas, além de serem, efetivamente, o principal ator no processo de negociação de acordos internacionais que ampliem e fortaleçam as regulações sobre a matéria. Desde os anos 1980, os EUA carregam uma importante agenda maximalista em PI, que se manifesta internacionalmente com a negociação e a proliferação de normas e compromissos internacionais. Saliente-se que o termo aqui empregado deriva da análise e da terminologia adotada por Halbert (2011), politics of IP maximalism e da perspectiva utilizada por Susan Sell (2011). Em linhas gerais, essa agenda engloba um conjunto de processos políticos para transformar leis e instituições do sistema de proteção estadunidense, além de estruturar uma estratégia política internacional para negociação de compromissos e normas de proteção à PI mais privatizantes.

De forma geral, a construção de um aparato normativo para regular e garantir a proteção privada sobre o conhecimento impõe limitações e constrangimentos legais a países e empresas no uso de tecnologias protegidas, assim como impacta a organização e a implementação de estratégias e políticas públicas voltadas ao desenvolvimento econômico e social por parte de países em desenvolvimento, especialmente aqueles em processo de catch up. As controversas políticas acerca dos rumos da organização do regime internacional de PI são inúmeras e perpassam, como fio condutor, os impactos da pulverização de normas sobre a matéria nas trajetórias de desenvolvimento dos países, além dos efeitos que impõem à própria estrutura do regime multilateral.

Assim, apresentar-se-á uma discussão acerca da atuação dos EUA e do papel desempenhado por esse país na promoção de um aparato normativo internacional de garantia de proteção à PI, observando, de forma mais detida, a negociação de acordos e compromissos por vias distintas das multilaterais, e os impactos dessa estratégia. Para Revista de Estudos Internacionais (REI), ISSN 2236-4811, Vol. 6 (1), 2015 71 tanto, será necessário, inicialmente, trazer à discussão elementos introdutórios acerca da conformação do regime internacional de proteção à PI, especialmente, os compromissos multilaterais assumidos com a adoção do Trade-related Aspects of Intellectual Property (TRIPS), como resultado da Rodada Uruguai do GATT (1986-1994). Na sequência, apresentar-se-á uma análise sobre as disposições normativas presentes nos acordos preferenciais negociados pelos EUA com um conjunto variado de parceiros, assim como a própria estratégia do país para avançar com a negociação em PI em instâncias preferenciais. A partir daí, buscar-se-á efetivamente apresentar os impactos que estes acordos e normativas podem representar para os países signatários, especialmente na utilização das flexibilidades dispostas no TRIPS, assim como os impactos eventualmente produzidos pela pulverização de normas de propriedade intelectual sobre a configuração do regime multilateral.

1. Regime Internacional de Propriedade Intelectual e a estratégia maximalista A discussão proposta neste primeiro tópico perpassa três questões fundamentais para uma compreensão mais detida dos efeitos da agenda estadunidense sobre o regime internacional de PI. Primeiramente, a apresentação de um debate da economia política, que tem como cerne a relação entre a proteção à PI e o desenvolvimento econômico e social. Em seguida, uma discussão sobre os processos políticos de construção do regime multilateral de PI, abordando as implicações da harmonização dessas regras com a adoção do TRIPS. Esses elementos são fundamentais para uma leitura analítica da agenda maximalista corrente dos EUA, que também será abordada nessa seção. Na seção subsequente, tratar-se-á diretamente dos impactos e dos efeitos dessa agenda.

O debate sobre o papel da PI no desenvolvimento econômico passa por um amplo conjunto de temáticas, mas tem como eixo fundamental a controvérsia acerca da concessão de um direito de monopólio temporário sobre o conhecimento como forma de incentivo à inovação tecnológica. Nesse debate, duas vertentes quase antagônicas merecem destaque. De um lado, uma vertente tradicional, próxima da linhagem neo-clássica da economia, que compreende a PI como instrumento efetivo e inerentemente balanceado de estímulo à inovação tecnológica. Essa conclusão se depreende do argumento de que ela seria uma medida imprescindível para garantir a remuneração necessária para os inventores manterem níveis adequados de investimento, que possam, no futuro, beneficiar a sociedade. Ou seja, os direitos de PI funcionariam como mecanismo acessível e eficiente para garantir a apropriabilidade dos frutos da inovação e a exploração comercial de Revista de Estudos Internacionais (REI), ISSN 2236-4811, Vol. 6 (1), 2015 72 criações intelectuais (ALBUQUERQUE, 2006; LEVIN et al, 1987; DOSI, MARENGO, PASQUALI, 2006).

Ainda mais importante para os fins desse artigo é destacar o uso retórico desta visão tradicional em negociações internacionais. Em linhas gerais, os argumentos eram justamente o “combate à pirataria em escala global” e a “apropriabilidade dos frutos da inovação” como forma de estímular a inovação e desenvolvimento em escala global. Nesse sentido, justificar-se-ia o esforço pela harmonização das normas internacionais de proteção à PI e os processos contemporâneos de negociação de acordos TRIPS-plus (SELL, 1998; WATAL, 2001), ou seja, aqueles que avançam normativamente além do padrão mínimo de proteção estabelecido pelo TRIPS, além de, substancialmente, limitarem as flexibilidades existentes no acordo.

A segunda vertente mencionada não apresenta uma posição fundamentalmente contrária aos direitos de PI, mas propõe uma análise crítica acerca da suposta inequívoca ligação entre a concessão desses direitos e o desenvolvimento econômico. Amparada em uma literatura de corte evolucionário, tendo como elementos de sustentação estudos históricos e pesquisas quantitativas, assume como um dos eixos explicativos fundamentais sobre a lógica da concessão de direitos de PI a tese da “curva em U” (DRAHOS, 2006; MASKUS, REICHMAN, 2005). Com efeito, “a curva em U” indica que o grau de proteção à PI responde ao nível de inovação tecnológico em uma economia e não o contrário. Ou seja, países desenvolvidos, já na fronteira tecnológica, tendem a oferecer um nível de proteção mais abrangente, assim como demandar a adequação de seus parceiros comerciais a padrões de proteção elevados. Enquanto países em processo de catch-up dependeriam de ou demandariam sistemas menos rigorosos que permitissem a imitação e o uso de conhecimento como instrumento de construção de capacidades tecnológicas nacionais – ou seja, necessitam de uma legislação mais flexível do que aquelas dos países desenvolvidos. Consequentemente, uma vez que esses países se desenvolvem, passam não somente a inovar de fato, mas também a oferecer uma proteção mais efetiva aos direitos de PI. Chang (2001), em estudo histórico de amplo espectro, demonstra que a realidade da “curva em U” é observada ao longo da trajetória dos países desenvolvidos. As práticas de cópia e engenharia reversa eram corriqueiras, assim como a apropriação de inveções realizadas por estrangeiros.

Como dito, os argumentos dessa vertente não buscam negar o papel de estímulo à inovação que a PI possa ter, mas demonstrar que seu papel é contingencial, variando segundo o estágio específico de desenvolvimento em que os países se encontram. Para Revista de Estudos Internacionais (REI), ISSN 2236-4811, Vol. 6 (1), 2015 73 aqueles em trajetorias de catching-up, uma legislação que priorize a concessão de direitos privados, especialmente de estrangeiros, frente à disseminação do conhecimento, produz impactos negativos na construção de capacidades tecnológicas endógenas, de modo que – e ao contrário do apregoado pela vertente tradicional – seu estágio de desenvolvimento é que determina a extensão da proteção oferecida (JAFFE; LERNER, 2004).

A controvérsia acerca dos efetivos impactos da concessão de direito de monopólio temporário sobre o conhecimento atinge, assim, outro elemento fundamental, a harmonização internacional dos padrões de proteção e seus efeitos em países em níveis de desenvolvimento díspares. O TRIPS, como tratare-se-á a seguir, produziu uma forte harmonização internacional das normas de PI, impondo um grau de uniformidade significativo entre países com níveis de desenvolvimento distintos, em uma abordagem one-size-fits-all que entra em contradição com o próprio histórico da construção dos sistemas nacionais e internacionais de PI (GALLAGHER, 2005).

O TRIPS, negociado ao longo da Rodada Uruguai do GATT (1986-1994), conformou a base do regime internacional de PI, na medida em que estabeleceu um padrão mínimo obrigatório de proteção extensivo a todos os países membros da Organização Mundial do Comércio (OMC). Dentre seus principais elementos constitutivos, o acordo criou um conjunto amplo, uniforme e obrigatório de regras relativas à proteção dos direitos de PI em todas suas manifestações (i.e. basicamente, a proteção de direitos autorais e conexos, marcas, indicações geográficas, desenhos industriais, patentes, topografias de circuitos integrados, além da obrigatoriedade de concessão de algum tipo de proteção, mesmo que sui generis, às novas variedades vegetais), padronizou os sistemas nacionais de concessão desse direito entre os países e harmonizou internacionalmente as modalidades, formas e meios de proteção privada ao conhecimento (WATAL, 2001).

A origem das demandas por um acordo como esse está na interação entre um conjunto de instituições governamentais estadunidenses com grupos de setores privados intensivos em tecnologia desse país. Amparados por mudanças nas leis nacionais que regulavam a proteção da PI durante as décadas de 1970 e 1980, esses atores passaram a advogar maior proteção internacional, por meio da “exportação” dos padrões de proteção constituídos nacionalmente (DOREMUS, 1995). Apesar de retoricamente se justificar a harmonização e o fortalecimento das regras internacionais de PI como forma de produzir maior previsibilidade e estabilidade nas relações econômicas internacionais, especialmente na comercialização de bens intensivos em tecnologia e meios de comercialização digital, nota-se que essa demanda corresponde muito mais à internacionalização da legislação Revista de Estudos Internacionais (REI), ISSN 2236-4811, Vol. 6 (1), 2015 74 estadunidense, privilegiando a proteção aos direitos privados frente à disseminação do conhecimento (SELL, 2003; CORIAT, 2002). Essa lógica de internacionalização dos padrões nacionais de proteção à PI é analisada na literatura internacional, destacando-se Doremus (1995), que construiu, de forma mais substancial, essa narrativa ainda no momento do auge da construção dessa agenda política, além de Sell (2003), que expõe com precisão o papel dos grupos privados estadunidenses, com capacidade de influenciar a agenda do United States Trade Representative (USTR), na conformação da agenda em PI do país nesse período.

Até a adoção do TRIPS, as normas que regulavam a concessão de direitos de PI internacionalmente permitiam maior liberdade aos governos, para projetar as instituições que comporiam os sistemas nacionais de proteção, comportando maior margem de manobra na adequação das legislações nacionais às necessidades específicas e suas características particulares. A Convenção de Paris e a Convenção de Berna, ambas de finais do século XIX, constituíam as bases normativas desse regime e tinham como objetivo a prescrição de normas gerais de conduta aos países signatários, que levavam em consideração os princípios de não-discriminação e tratamento nacional. Ou seja, previam a liberdade dos países ajustarem livremente seus sistemas nacionais de proteção e os obrigavam a assegurar igualdade de tratamento a nacionais e estrangeiros. Importa mencionar que a criação do United International Bureau for the Protection of Intellectual Property (BIRPI), em 1883, e, posteriormente, da Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) consolidaram a estrutura institucional para administração dos tratados mencionados e outros adotados ao longo de mais de um século de história do regime internacional de propriedade intelectual (MAY; SELL, 2006).

O TRIPS, por sua vez, longe de afirmar princípios gerais de conduta, rompe com o paradigma precedente ao obrigar os governos a adequarem suas normas e instituições a disposições normativas claras, precisas em seu conteúdo, bem como a criarem regras e mecanismos específicos de observância de direitos. Além disso, o estabelecimento do TRIPS, em conformidade com a estrutura institucional da OMC, vinculou a adequação legal dos países ao mecanismo de solução de controvérsias da Organização (WATAL, 2001). Nesse sentido, o TRIPS limitou sensivelmente a margem de manobra dos países, uma vez que estabeleceu, por exemplo, a obrigatoriedade da concessão de patentes para totalidade das áreas tecnológicas (Art. 27:1), determinando, também, um prazo mínimo de 20 anos para a duração do termo para proteção patentária. Essas medidas tornaram ilegais as práticas de exclusão de patenteamento de setores tecnológicos, tendo em vista não Revista de Estudos Internacionais (REI), ISSN 2236-4811, Vol. 6 (1), 2015 75 somente o desenvolvimento industrial, mas também o bem-estar público, como era o caso de países como Brasil e Índia que excluiam o patenteamento de fármacos e gêneros alimentícios.

O processo político para construção do TRIPS envolveu, então, a manifestação de um grupo político organizado e enraizado na estrutura administrativa estadunidense, mas também retratou uma dimensão estratégica da conformação da agenda de proteção à PI dos EUA, fundamental, inclusive, para se compreender sua especificidade e manifestação mais recente: a utilização de uma estratégia de forum shifting. Essa estratégia prevê a transferência deliberada da pauta de negociações de um fórum, que se encontra em impasse entre propostas concorrentes, para outros fóruns nos quais se percebe que a negociação poderá desenvolver-se de modo mais vantajoso. Essa estratégia se manifesta de duas formas: uma primeira, de caráter horizontal, que caracteriza a transferência de pauta entre instâncias multilaterais; e uma segunda, de natureza vertical, que trata da transferência de fóruns multilaterais para instâncias preferenciais, de menor abrangência (HELFER, 2004; SELL, 2011).

O TRIPS é um caso emblemático da utilização dessa estratégia de migração de fóruns. A insatisfação dos EUA e outros países desenvolvidos com a forma institucional que regulava a proteção à PI internacionalmente, estruturada em torno da OMPI, foi o principal fator responsável pela migração das negociações em PI para o regime multilateral de comércio, ainda nos anos 1980. Esses países se mostravam insatisfeitos com a atenção dada pela OMPI às demandas de países em desenvolvimento, assim como com o fato dos tratados negociados nessa Organização não terem obrigatoriedade de adesão.

As negociações da Rodada Uruguai, sob o principio do single undertaking, dotaria de efetividade a adesão de todos os membros ao acordo, assim como a criação do mecanismo de solução de controvérsias daria aos países-membros a capacidade de adequar os desviantes às normas previamente estabelecidas.

Representativo, todavia, o TRIPS não é o único exemplo histórico de forum shifiting nas negociações em PI. Após a sua adoção, houve uma profusão de acordos internacionais que escapavam da arena multilateral constituída para as deliberações sobre a matéria – o Conselho do TRIPS. Nesse período, os EUA passaram a pressionar pela constituição de normas TRIPS-plus, mas houve paralisação das negociações e entraves nesse fórum e, na realidade, a aproximação das negociações nessa instância às demandas de países em desenvolvimento, forçaram o país a levar suas demandas para múltiplas instâncias. Ou seja, os EUA lançaram mão novamente da estratégia de forum shifting, promovendo uma Revista de Estudos Internacionais (REI), ISSN 2236-4811, Vol. 6 (1), 2015 76 espécie de retorno à OMPI e outras organização internacionais, assim como demandando negociações preferenciais com um amplo conjunto de países. Saliente-se também que alguns países em desenvolvimento passaram a pressionar, no Conselho do TRIPS, pela construção de salvaguardas para promover políticas de saúde pública, tendo como resultado a Declaração de Doha e Saúde Pública; além de buscarem a adequação das normas de PI às diretrizes da Convenção da Diversidade Biológica (CDB) para proteção da diversidade biológica e cultural.

É esse último tipo de negociações que será tratado de forma mais detalhada nesse artigo, mas não sem abordar, mesmo que superficialmente, as iniciativas promovidas pelo país para avançar normativamente em âmbito multilateral. Saliente-se que organizações internacionais aparentemente não relacionadas às discussões em PI passaram a receber demandas por parte dos EUA para negociação de normas e compromissos com padrões TRIPS-plus. Duas merecem destaque pela abrangência das agendas apresentadas pelos EUA: a Organização Mundial de Saúde (OMS) e a Organização Mundial de Aduanas (OMA).

Na OMPI, os EUA foram responsáveis por importantes demandas para negociação de compromissos multilaterais capazes de encampar formas de proteção à PI que extrapolassem os padrões mínimos estabelecidos pelo TRIPS. Especificamente na área de proteção aos direitos autorais, demandaram dois importantes acordos que compunham a chamada Digital Agenda (WIPO Copyright Treaty,WCT, e WIPO Perfomances and Phonograms Treaty, WPPT). Ainda mais importante foi a Patent Agenda, que visava estabelecer uma padronização nos processos de avaliação e concessão de patentes, ou seja, uma harmonização das práticas globais com o propósito de regular e restringir a liberdade de os países estabelecerem parâmetros nacionais próprios sobre a questão e com o intuito de construção de uma “patente internacional”. A Patent Agenda envolveu a reforma do Patent Cooperation Treaty (PCT), a busca pela adoção do Patent Law Treaty (PLT) e a negociação do ambicioso Substantive Patent Law Treaty (SPLT). Apesar da importância desse último acordo para a agenda estadunidense e da densidade de suas cláusulas para a harmonização dos sistemas nacionais de proteção à PI, ele acabou superado por uma proposta contrária, organizada por uma coalizão de países em desenvolvimento que tinha Brasil e Argentina como principais patrocinadores.

O lançamento da Agenda do Desenvolvimento, em 2004, e sua adoção, três anos mais tarde, fizeram estancar essa face da agenda maximalista que avançava na OMPI, assim como estabelecer uma proposição que tinha como elemento constitutivo o fortalecimento e Revista de Estudos Internacionais (REI), ISSN 2236-4811, Vol. 6 (1), 2015 77 o aprofundamento das flexibilidades existentes no regime multilateral (NETANEL, 2009; MUZAKA, 2011; MENEZES, 2013). A agenda se materializou efetivamente em um conjunto de 45 recomendações a serem implementadas pela OMPI, tendo como objetivo o comprometimento da organização quanto às demandas de países em desenvolvimento para ampliar a capacidade de uso das flexibilidades e limitações garantidas pelo TRIPS para formular políticas de desenvolvimento.

A negociação de acordos preferenciais de comércio também representou uma resposta à paralisação das negociações multilaterais e constituiu, pelo menos recentemente, um instrumento importante na agenda de comércio estadunidense. Desde o início dos anos 1990, a negociação de acordos dessa natureza tem sido uma opção estratégica para os EUA. Entretanto, foi durante a administração de George W. Bush (2001-2009), tendo em vista a insatisfação com os rumos das negociações multilaterais, especialmente com a paralisação da Rodada Doha da OMC, que os EUA massificaram a política de abertura e conclusão de acordos preferenciais de comércio (BASTOS, 2004). Esse cenário, atrelado à dificuldade de avançar com demandas TRIPS-plus em âmbito multilateral, deu a essa modalidade de negociação certa centralidade na agenda de PI dos EUA. Nesse sentido, a negociação de acordos preferenciais de comércio, e também de investimentos, passou a ser um instrumento propulsor de normas de proteção à PI.

Atualmente, os EUA têm acordos preferenciais de comércio assinados com 20 países (i.e. Austrália, Bahrein, Canadá, Cingapura, Chile, Colômbia, Coréia do Sul, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Israel, Jordânia, México, Marrocos, Nicarágua, Omã, Panamá, Peru e República Dominicana), todos eles contendo capítulos específicos de PI com padrões TRIPS-plus. Foi ainda nesta gestão Bush que os EUA abriram as negociações do controverso Anti-counterfeiting Trade Agreement (ACTA), um acordo comercial específico voltado à construção de padrões de proteção à PI extremamente elevados, assim como mecanismos de observância de direitos mais efetivos (YU, 2011). Nesse período, os EUA também já sinalizavam a importância da entrada do país nas negociações do Transpacific Partnership (TPP), o que se concretizaria no início do governo de Barack Obama. Esse acordo plurilateral de comércio, englobando um amplo espectro geográfico, tem como elemento fundamental a negociação de um forte e amplo conjunto de normativas em PI (SELL, 2011; FLYNN, 2013).

A tendência de optar pelo forum shifting vertical se manteve na administração Obama, muito embora ressaltando a necessidade de conclusão das negociações iniciadas ao longo da gestão anterior e certo direcionamento das demandas e negociações para garantia Revista de Estudos Internacionais (REI), ISSN 2236-4811, Vol. 6 (1), 2015 78 da aplicabilidade de acordos já estabelecidos. De toda forma, o período subsequente ao TRIPS foi marcado pelo fortalecimento da estratégia de forum shifting para avançar com a agenda maximalista dos EUA, tendo na negociação de acordos preferenciais de comércio, sejam tratados bilaterais ou negociações plurilaterais, uma parte importante. Na próxima seção, abordar-se-á, de forma mais focada, os impactos que essa política de pulverização de acordos não multilaterais com padrão TRIPS-plus impõe sobre o regime multilateral e sobre os países signatários desses acordos.

2. O impacto das cláusulas trips-plus sobre o regime multilateral e o policy space de países em desenvolvimento

Nessa seção, analisar-se-ão os impactos da agenda maximalista estadunidense, especialmente da dimensão que avança por meio da negociação de acordos preferenciais. Para tanto, é necessário apresentar, mesmo que brevemente, um elemento estrutural do regime multilateral de PI: as flexibilidades normativas existentes no TRIPS. Apesar de harmonizar profundamente os sistemas nacionais de proteção, o TRIPS assegurou algumas pequenas flexibilidades; de modo que estas pudessem, minimamente, garantir meios para um ajuste entre as demandas e características nacionais às prerrogativas gerais e obrigatórias do acordo.

Em linhas gerais, essas flexibilidades podem ser divididas em quatro categorias, segundo tipologia do Secretariado da OMPI: i) flexibilidades referentes ao método de aplicação doméstica das obrigações dispostas no TRIPS; ii) flexibilidades explicitamente apontadas nas normas substantivas do acordo; iii) flexibilidades em relação aos mecanismos de enforcement; iv) flexibilidades relacionadas às áreas não cobertas pelo acordo (WIPO 2015). As flexibilidades listadas no primeiro e segundo itens são, de longe, as mais relevantes para os propósitos desse texto.

O primeiro grupo de flexibilidades resulta da linguagem utilizada no TRIPS. Sob essas flexibilidades, os países podem interpretar e adaptar os conceitos que o acordo estabelece às suas demandas específicas, tendo em vista que o texto não os define de maneira exaustiva. Ou seja, a falta de precisão em alguns termos, assim como afirmativas vagas e de ampla possibilidade interpretativa, abre margem para diferentes enquadramentos das normativas. O artigo 1º do TRIPS, por exemplo, determina:

Os Membros poderão, mas não estarão obrigados a prover, em sua legislação, proteção mais ampla que a exigida neste Acordo, desde que tal proteção não contrarie as disposições deste Acordo. Os Membros determinarão livremente a forma apropriada de implementar as Revista de Estudos Internacionais (REI), ISSN 2236-4811, Vol. 6 (1), 2015 79 disposições deste Acordo no âmbito de seus respectivos sistema e prática jurídicos.

Esse artigo é o que estabelece o caráter mínimo obrigatório do TRIPS, assim como certa liberdade aos países no processo formal de implementação das cláusulas do acordo. Entretanto, trata-se de uma flexibilidade extremamente limitada, tendo em vista que, ao longo do texto, um conjunto de obrigações explícitas é elencado de forma a constranger e cercear essa liberdade geral estabelecida no primeiro artigo do TRIPS.

O Artigo 7º do TRIPS também carrega a mesma característica, ao estabelecer uma flexibilidade formal ampla aos países-membros do acordo, mas as próprias obrigações estabelecidas no corpo do texto não permitem a efetiva difusão de conhecimento por meio de instrumentos não vinculados à concessão de direitos de PI, conforme segue:

A proteção e a aplicação de normas de proteção dos direitos de propriedade intelectual devem contribuir para a promoção da inovação tecnológica e para a transferência e difusão de tecnologia, em benefício mútuo de produtores e usuários de conhecimento tecnológico e de uma forma conducente ao bem-estar social econômico e a um equilíbrio entre direitos e obrigações.

Já o Artigo 27 do TRIPS é, dentro dessa perspectiva específica de flexibilidades, o que contém, efetivamente, as maiores e mais importantes margens de manobra. Ao estabelecer, mas não definir, os critérios de patenteabilidade, o TRIPS permite que as legislações nacionais regulem o conteúdo específico desses critérios. Essa liberdade conferida aos Estados-membros garante importante liberdade na conformação dos sistemas nacionais de inovação dos países.

Sem prejuízo do disposto nos parágrafos 2 e 3 abaixo, qualquer invenção, de produto ou de processo, em todos os setores tecnológicos, será patenteável, desde que seja nova, envolva um passo inventivo e seja passível de aplicação industrial.

O segundo grupo de flexibilidades diz respeito a interpretações ou cláusulas diretas que permitem redução, limitação ou exaustão de direitos conferidos. No seu artigo 27.2, o TRIPS estabelece:

Os Membros podem considerar como não patenteáveis invenções cuja exploração em seu território seja necessário evitar para proteger a ordem pública ou a moralidade, inclusive para proteger a vida ou a saúde humana, animal ou vegetal ou para evitar sérios prejuízos ao meio ambiente, desde que esta determinação não seja feita apenas por que a exploração é proibida por sua legislação.Revista de Estudos Internacionais (REI), ISSN 2236-4811, Vol. 6 (1), 2015 80

Já o Artigo 27.3 é ainda mais claro e direto ao estabelecer que os países podem considerar um conjunto de matérias não passíveis de proteção, como: a) métodos diagnósticos, terapêuticos e cirúrgicos para o tratamento de seres humanos ou de animais; e b) plantas e animais, exceto microrganismos e processos essencialmente biológicos para a produção de plantas ou animais, excetuando-se os processos não-biológicos e microbiológicos. Ainda nesse grupo de flexibilidades, cabe destacar a existência, em alguns artigos, de mecanismos para que se possa fazer uso de conhecimento protegido sem a autorização do detentor da patente, por meio de medidas como a exceção bolar; licença compulsória; importação paralela.

O terceiro grupo de flexibilidades se refere diretamente às obrigações e aos seus limites no estabelecimento de mecanismos e disposições legais para o enforcement de direitos de PI. O TRIPS garante que os membros da OMC possam optar pela manutenção dos seus sistemas jurídicos nacionais sem a necessidade de construção de instâncias específicas para lidar com a matéria. Da mesma forma, estabelece limites relacionados à criminalização de infrações, apesar de poderem adotar medidas mais rigorosas do que aquelas estabelecidas no acordo.

Por fim, o quarto grupo de flexibilidades trata das lacunas do acordo. O TRIPS não abarca um conjunto de áreas e modalidades de PI, seja por falta de consenso, pela inexistência de tais modalidades no momento da negociação, ou simplesmente porque os negociadores não acharam necessário abordar determinadas áreas. Todavia, tem-se que algumas dessas áreas são de particular interesse dos países em desenvolvimento, tais como as que versam sobre os modelos de utilidade e conhecimentos tradicionais.

Elencar estas flexibilidades é importante para o entendimento do impacto da estratégia estadunidense de forum shifting para negociação de normas TRIPS-plus, especialmente com a pulverização de acordos preferenciais de comércio, porque são exatamente essas flexibilidades remanescentes no TRIPS que os EUA pretendem limitar com a negociação desses acordos (SELL, 2011; CORIAT, ORSI 2002). Quando se analisam os impactos dessa estratégia, pode-se dizer que ela leva, por um lado, a impactos diretos com a limitação do policy space dos países signatários. E, de outro lado, a um impacto mais difuso, com implicações sobre a própria estrutura do regime multilateral de PI. Esse impacto difuso diz respeito ao risco de esvaziamento de importantes fóruns de negociação, ameaçando enfraquecer o regime multilateral como um todo. Ou seja, não é apenas o conteúdo específico das cláusulas TRIPS-plus que resulta em impactos e causa Revista de Estudos Internacionais (REI), ISSN 2236-4811, Vol. 6 (1), 2015 81 controvérsias entre países desenvolvidos e em desenvolvimento, mas a estratégia de forum shifiting pela qual se promove sua negociação é também elemento de desestabilização.

Ao se analisar diretamente as cláusulas TRIPS-plus contidas nos diversos acordos assinados pelos EUA, é possível apontar alguns dos mais importantes efeitos que a negociação de acordos dessa natureza pode resultar sobre a capacidade dos países signatários fazerem uso das flexibilidades existentes no TRIPS (GALLAGHER, 2005; SHADLEN, 2005; RUSE-KHAN, 2009). Tomar-se-á como referência para a análise, os acordos que os EUA possuem com os países latino-americanos já em funcionamento, embasada nos capítulos específicos dos acordos CAFTA-DR, US-Chile, US-Colômbia, US-Panamá e US-Peru (USTR 2015) e, além desses, tratar-se-á também da proposta de capítulo sobre PI inserida nas negociações do TPP (FLYNN, 2013).

Dentre as cláusulas TRIP-plus mais importantes estão aquelas voltadas a regular a proteção patentária; os direitos autorais, especialmente aqueles que incidem sobre a Internet; questões envolvendo a proteção a seres vivos; e mecanismos de enforcement. Analiticamente, o mais relevante é destacar os impactos que essas regulações impõem sobre a capacidade dos países implementarem políticas públicas voltadas ao desenvolvimento econômico e social, que têm interface com a privatização do conhecimento. Nesse texto, lidar-se-á mais diretamente com patentes e sua relação com políticas de saúde pública, assim como a proteção de variedades vegetais e seus impactos em políticas de desenvolvimento agrícola e segurança alimentar.

A extensão do tempo de proteção a patentes, além dos 20 anos estabelecidos no TRIPS, é uma das demandas mais recorrentes nas proposições de acordos por parte dos EUA e aparecem em todos os casos analisados. Por meio de cláusulas (relacionadas com medicamentos que, muitas vezes, demandam outras autorizações para serem comercializados, como obrigações vinculadas à vigilância sanitária e testes de eficácia), que prevêem a ampliação da duração em decorrência de “atrasos não justificáveis”, tanto nos processos administrativos, quanto nos processos referentes à autorização para comercialização, o governo estadunidense pretende ampliar a capacidade das firmas em controlar o uso do conhecimento útil por parte de terceiros, sem que se comprove que essa extensão pode trazer benefícios públicos. Com isso, cria-se a possibilidade de retirada de domínio público de conhecimento útil, que poderia ampliar a concorrência e reduzir preços. Essa prerrogativa impõe impactos diretos sobre o acesso a medicamentos e sobre políticas de saúde pública ao elevar os custos de aquisição de fármacos e onerar políticas públicas de acesso a medicamentos (GLESSON; LOPERT, 2013). Revista de Estudos Internacionais (REI), ISSN 2236-4811, Vol. 6 (1), 2015 82

Nessa dimensão específica, duas outras questões são vitais. De um lado, a existência de cláusulas em acordos preferenciais que limitam a capacidade de os países fazerem uso do licenciamento compulsório e da importação paralela. Alguns acordos assinados pelos EUA simplesmente proíbem a utilização dessas flexibilidades. Contudo, a licença compulsória é um instrumento importante para ampliar a capacidade de barganha dos países diante das grandes empresas farmacêuticas. O Brasil, inclusive, já fez uso do Licenciamento Compulsório no caso do medicamento antirretroviral Efavirenz.

De outro, está a criação, por vias legais, de um novo tipo de direito de PI, proposto pelos EUA em acordos preferenciais, como é o caso do TPP, denominado “exclusividade de dados”. Esse direito visa tornar passível de proteção os resultados dos testes realizados para confirmar a eficácia e a segurança de um medicamento. Empresas de medicamentos genéricos, que podem fazer uso dos resultados desses testes para conseguir aprovação de seus próprios produtos, obrigando-se a provar que o medicamento tem composição idêntica ao que pretendem comercializar, acabam tendo essa capacidade limitada. Isso as obrigaria a repetir, de forma desnecessária, toda a sequência específica de testes, impondo um significativo aumento de custos de produção de medicamentos genéricos, bem como um maior tempo para sua comercialização (CORREA, 2002).

Por sua vez, algumas normas TRIPS-plus produzem impactos também sobre as políticas de desenvolvimento agrícola e de segurança alimentar de países em desenvolvimento – especialmente aquelas cláusulas que versam sobre a proteção de variedades vegetais e sementes geneticamente modificadas. Nessa temática, os EUA estabelecem a obrigatoriedade de adesão à versão de 1991 do acordo da União para a Proteção das Obtenções Vegetais (UPOV), ou o estabelecimento do patenteamento de seres vivos (plantas e animais). A versão de 1991 da UPOV é, em linhas gerais, menos flexível que sua versão anterior e altamente restritiva em termos de acesso e transmissão de tecnologia. Essa versão do acordo estende os direitos da empresa criadora de novas variedades vegetais e sementes geneticamente modificadas para variedades que derivam da primeira, sendo impossível seu armazenamento, seu compartilhamento e seu reuso. Essas são práticas comuns à agricultura familiar e às iniciativas de adaptação e melhoramento local (STEIN, 2005). Muito embora não seja mais possível aderir à convenção de 1978, os países têm autonomia para elaborar normas de proteção de variedades vegetais baseadas no seu texto, conforme o próprio TRIPS assegura.

De forma ilustrativa, aponta-se, no quadro 1, alguns dos elementos TRIPS-plus mais relevantes existentes na proposta mais recente do capítulo de PI do TPP e alguns dos Revista de Estudos Internacionais (REI), ISSN 2236-4811, Vol. 6 (1), 2015 83 eventuais impactos derivados (WIKILEAKS, 2015). É importante ressaltar que os elementos que aparecem de forma mais recorrente nos acordos assinados pelos EUA se manifestam nessa negociação corrente.

Quadro 1. Elementos TRIPS-plus mais recentes no capítulo de PI e seus impactos

                                        Fonte: Elaboração do autor

Além dos efeitos sentidos diretamente sobre o policy space de países signatários de acordos contendo cláusulas TRIPS-plus, a própria disseminação de negociações em instâncias de menor abrangência é elemento que merece atenção por também impactar os interesses de países em desenvolvimento. A disseminação desse tipo de acordo, em um contexto político e institucional em que as normas elementares que ordenam o regime internacional de proteção à PI estão baseadas em um acordo e uma organização multilateral, tem como consequência o risco de esvaziamento dessa instância de negociações. É em âmbito multilateral que os países em desenvolvimento buscam avançar com suas principais demandas voltadas ao reordenamento das normas internacionais de proteção à PI. Nesse sentido, a fragmentação do regime multilateral de PI e o esvaziamento Normas Propostas Conteúdo específico Possíveis impactos Art. 1, Seção E Equivalência entre critérios para concessão de patentes. Liberalização dos critérios de concessão; Menor capacidade de limitação aos direitos privados. Art. XX, Seção E Extensão no termo de proteção de patentes. Limitação do acesso ao conhecimento divulgado pelo público. Art. 3, Seção E Ampliação do escopo de tecnologias elegíveis ao patenteamento. Diminuição das flexibilidades asseguradas pelo TRIPS; Aumento dos encargos com a proteção de direitos privados. Art. 6:4, Seção A Adesão à UPOV 1991. Proibição do armazenamento e reuso de sementes geneticamente modificadas. Art. 8, Seção E Restrição do conteúdo divulgado para concessão de patentes. Limitação do acesso de outros inovadores ao conhecimento; Omissão de componentes protegidos por conhecimento tradicional. Art. 16, Seção E Proteção a dados de teste. Aumento de custos para a produção de genéricos; Redução da oferta de medicamentos acessíveis. Art. 7:2, Seção H Enforcement de punições criminais para falsificações em direitos autorais e marcas comerciais. Extensão das atividades consideradas criminosas; Aumento dos encargos com a proteção de direitos privados. Revista de Estudos Internacionais (REI), ISSN 2236-4811, Vol. 6 (1), 2015 84 de suas instituições podem limitar seriamente a agenda por flexibilidades desse conjunto de países.

Diferentemente da forma horizontal, o forum shifting vertical é retratado como uma resposta ao esgotamento das negociações em âmbito multilateral. A migração das negociações para instâncias preferenciais ajudaria a conformação de um tipo alternativo de regime, fragmentado, ao invés de um multilateralismo baseado em organizações internacionais de grande abrangência, com mandatos precisos e com maior nível de autoridade delegada. Essa possibilidade aberta com a proliferação de acordos geograficamente restritos ou mesmo com a negociação de acordos ditos “funcionalistas”, voltados para temáticas restritamente definidas, como era o caso do ACTA, beneficiariam sobremaneira a agenda de países desenvolvidos. A assimetria de poder em negociações bilaterais, especialmente com países de menor desenvolvimento, seria capaz de arregimentar essas economias mais frágeis. E a negociação com parceiros específicos, assim como a fragmentação temática das negociações, limitaria a formulação de coalizões cross-issue por parte dos países em desenvolvimento, como forma de possibilitar que entrem em consonância para aumentar seu poder de barganha frente aos países desenvolvidos (BENVENISTI: DOWNS, 2007).

Apesar de ser clara a vantagem dos países desenvolvidos em um contexto como o acima descrito, a realidade da dinâmica do regime de PI não parece autorizar uma interpretação que assegure a predominância das negociações preferenciais na agenda estadunidense. O recurso dos EUA à estratégia de forum shifting vertical é a resposta a cenários desfavoráveis no âmbito multilateral – não obstante, optem por privilegiar esse sistema nas negociações mais importantes, como fora o caso das agendas da OMPI. Ou seja, a transferência dessas negociações para arenas de menor escopo e abrangência, envolvendo especialmente países like-minded e menos desenvolvidos, mostra-se muito mais como uma alternativa sub-ótima ao multilateralismo do que uma estratégia autônoma e efetivamente condizente com as demandas mais amplas dos EUA (HELFER, 2004; SELL, 2003).

Com efeito, os fóruns preferenciais permitem que se negociem acordos mais profundos e ambiciosos, uma vez que excluem os países opositores e dialogam apenas com partes interessadas – ou, em alguns casos, contrapartes sem grande capacidade técnica e mesmo interesse na matéria. Essa espécie de country club (YU, 2011), porém, apresenta uma contradição elementar: sua maior vantagem, isto é, negociar cláusulas TRIPS-plus, acaba por ser a sua principal limitação. Isso se deve à necessária exclusão dos principais Revista de Estudos Internacionais (REI), ISSN 2236-4811, Vol. 6 (1), 2015 85 opositores desse tipo de normas. A única forma de superar essa contradição seria, exatamente, a “multilateralização” das negociações realizadas preferencialmente, o que proporcionaria a assimilação das matérias negociadas pelos países em desenvolvimento, garantindo a abrangência necessária, a efetividade e a legitimidade do novo regime. Sendo assim, os próprios limites da estratégia de forum shifting antes reafirmam a importância do regime multilateral do que o descartam (YU, 2011).

O risco inerente à estratégia de forum shifting vertical, contudo, está na polarização entre duas posições antagônicas. De um lado, os países desenvolvidos, em especial os EUA, sua agenda maximalista e sua opção estratégica por acordos preferenciais e, de outro, países em desenvolvimento que pretendem aprofundar as discussões sobre flexibilidades a direitos em âmbito multilateral. Essa contraposição levaria a um impasse real, em que os fóruns podem efetivamente se mostrar esvaziados e o sistema multilateral, com capacidade decisória e normativa mais ampla, significativamente perder sua capacidade de construção de uma agenda minimamente harmônica (DE BIÈVRE, THOMANN, 2010; YU, 2012; YU, 2013).

Tendo em vista as limitações da estratégia de forum shifting vertical, essa fragmentação do regime multilateral seria tanto danosa aos interesses dos países desenvolvidos, na medida em que o fim fundamental da agenda maximalista é sua ampliação geográfica, como aos interesses dos países em desenvolvimento. Entretanto, para esses últimos, os impactos negativos são muito mais amplos, tendo em vista que as demandas específicas desses países para a consolidação e ampliação das flexibilidades do TRIPS somente podem dar-se em um ordenamento jurídico multilateral.

Conclusão

Ao se analisar a agenda maximalista de PI dos EUA, percebe-se que um dos eixos estratégicos foi a negociação de acordos preferenciais de comércio contendo capítulos específicos de PI com padrão de proteção TRIPS-plus. Por meio desses acordos, os EUA aumentaram o escopo da proteção dos direitos de PI, estabelecendo um padrão internacional mais rígido do que o disposto multilateralmente a partir da adoção do TRIPS. A negociação e a implementação do TRIPS produziu uma harmonização de regras substantivas sobre a matéria, estabelecendo padrões mínimos obrigatórios aos países membros da OMC. Entretanto, no texto do acordo estavam ainda elencadas algumas flexibilizações para os países adequarem seus sistemas nacionais de proteção. Essas Revista de Estudos Internacionais (REI), ISSN 2236-4811, Vol. 6 (1), 2015 86 flexibilidades são o alvo das negociações conduzidas pelos EUA após a adoção desse acordo.

A proliferação de acordos preferenciais de comércio acabaria por constituir uma importante via utilizada pelos EUA para elevarem o patamar mínimo estabelecido multilateralmente. Esse processo de negociação de acordos preferenciais afetou, de um lado, as pequenas liberdades que países detinham para definir, de forma autônoma, seus sistemas de proteção, além de impor restrições a determinadas políticas públicas em áreas sensíveis, como saúde e desenvolvimento agrícola. Ou seja, essas cláusulas limitam a capacidade de os países fazerem uso das flexibilidades do TRIPS e, assim, atenderem suas demandas de interesse público. De outro lado, a opção estratégica por avançar com essa agenda maximalista em instâncias de menor abrangência produz, ao mesmo tempo, o risco de esvaziamento das instâncias multilaterais, em que países em desenvolvimento apresentam suas principais demandas por flexibilidades em matéria de proteção à PI.