Patentes Essenciais e Condutas Anticompetitivas de Poder Econômico

Autora: Neide Bueno

Mestranda em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professora convidada em Instituiçoes públicas e privadas. CV Lattes: http://lattes.cnpq.br/4172148015135752. E-mail: [email protected].

INTRODUÇÃO

À luz dos impactos provocados pelas mudanças e transformações de paradigmas na sociedade contemporânea, hoje rumando para a quarta revolução industrial e tecnológica^[1] – as patentes tornaram-se uma relevante ferramenta competitiva na ordem econômica e social.

O cenário econômico atual consolidou um ambiente no qual a força competitiva das empresas depende cada vez mais de sua capacidade de gerar, processar e aplicar conhecimento. O foco econômico está centrado na produção de informação e de tecnologia. Hoje, detentores de propriedade intelectual determinam quem e de que forma poderão dispor desses bens imateriais, como os mais importantes ativos da sociedade atual.^[2]

Um número crescente de empresas obtém os resultados de suas inovações, oriundas de atividades de pesquisa e desenvolvimento em novas tecnologias, na forma de bens protegidos por patentes que abrangem os mais variados segmentos de produtos relevantes e imprescindíveis para a sociedade – como dispositivos digitais e medicamentos –  aumentando o valor de seus ativos intangíveis e de sua força competitiva no mercado.

Nesse contexto, os fundos de investimento não estão mais fluindo para empresas possuidoras de um grande número de propriedades e instalações de grande escala, mas para empresas que possuem ativos intangíveis de propriedade intelectual.^[3]

Na visão de Schumpeter inovação pode produzir tanto desequilíbrio quanto desenvolvimento, em uma situação que difere de crescimento econômico enquanto mero aumento do capital. Trata-se de um cenário em que a competição moderna entre os capitalistas tem seu lugar por meio da tecnologia.^[4]  Nesse ambiente, a produção tecnológica é determinada e subordinada sob o ponto de vista do sistema econômico, onde só se desenvolvem métodos produtivos para bens procurados, sendo que a lógica econômica prevalece sobre a tecnologia.^[5]

Agentes econômicos em busca por mais lucratividade e diferenciação no mercado encontram na tecnologia a sua principal ferramenta de competição.  Uma invenção só é protegida pelo sistema de patentes para proteger o investimento despendido pela empresa, desde que essa tecnologia seja considerada economicamente viável para ser inserida de forma competitiva em determinado mercado.

A existência do sistema de patentes justifica-se para proteger o fruto do trabalho e do investimento em novas tecnologias e também para fomentar a inovação. Entretanto, apesar da presença global de mecanismos de proteção de propriedade intelectual oriundas de tratados internacionais – como a Convenção de Paris, o Acordo Trips, o Patent Cooperation Treaty (PCT) –  verifica-se diversas condutas anticompetitivas inerentes da indevida utilização da  complexa estrutura do sistema de patentes por parte de agentes econômicos em posição dominante.

O cerne da questão é quando patentes consideradas essenciais ao desenvolvimento tecnológico e científico bem como ao bem estar social do país exige da empresa dominante a obrigação de fornecer acesso/uso aos concorrentes de sua fonte de vantagem competitiva, licitamente conquistada, através do sistema de patentes.[6]

Nesse contexto, existe um frágil equilíbrio na utilização das invenções tecnológicas, que asseguram a livre iniciativa e a livre concorrência – com o acesso à ciência e à tecnologia  para desenvolvimento de novos produtos – e o interesse privado do titular de uma patente que pode colocá-lo em posição monopolista em termos econômicos.

Detentores de tecnologias consideradas essenciais, como dispositivos digitais e medicamentos,  têm utilizado o sistema de patentes como mecanismo para práticas abusivas de exploração da propriedade intelectual.  Por meio de atos isolados ou por cooperação mútua, praticam ações visando o domínio de determinado mercado relevante, através de uma estrutura concorrencial onde se impõe barreiras à entrada de novos players no mercado.

Barreira à entrada de novos competidores é um conceito de grande relevância para a análise do exercício do poder de mercado de um agente econômico, sendo o principal fator inibidor à concorrência potencial de novos entrantes, uma vez que trata da “possível obtenção pelo agente econômico de lucros monopolistas sem que novos competidores vislumbrem sua entrada nesse mercado, apesar de atraídos por tais lucros”[7].

O poder de mercado de agentes econômicos detentores de tecnologias essenciais se traduz em uma relação assimétrica entre rivais, cuja consequência é a subordinação. Ou seja, o poder econômico do detentor da tecnologia subordina quem não detém o elemento econômico, nesse contexto, as patentes.

Tecnologias consideradas essenciais precisam ser licenciadas de forma justa, não discriminatórias e mediante pagamento de royaties razoáveis , observando o modelo FRAND (fair, resoanable and non-discriminatory licensing). Em outro sentido, os titulares dessas tecnologias poderiam usar o poder do monopólio para recusar ou impor termos de licenciamento injustos e discriminatórios, que prejudicam a concorrência e aumentariam a sua própria posição dominante no mercado.

Nesse contexto, indaga-se se o poder econômico dos detentores de patentes essenciais tem mostrado mais força do que a soberania do país em relação as suas próprias normas de concorrência e de política de inovação para o desenvolvimento econômico, social e tecnológico do país.

• O SISTEMA DE PATENTES E O DIREITO DA CONCORRÊNCIA

O aprimoramento do setor tecnológico, através de incentivos às criações industriais que originam novas técnicas nos processos de produção, favorece o crescimento socioeconômico do país e corroboram para fundamentar a existência do sistema de proteção à propriedade intelectual pois, a disseminação do conhecimento de informações técnico-científicas, se não  fossem protegidas por patentes, poderiam ficar mantidas indefinidamente como segredos industriais.

O Acordo Trips[8] , quando determina os objetivos da propriedade intelectual, acentua que esses direitos devem contribuir para a promoção da inovação tecnológica e para a transferência da tecnologia, em benefício mútuo dos geradores e utilizadores dos conhecimentos tecnológicos, bem como para o bem-estar social e econômico de uma nação.

Nesse cenário, o ordenamento jurídico da inovação^[9] insere-se na política industrial do Estado para fomentar a produção tecnológica e cientifica do mercado interno, visando dinamizar as relações entre o setor produtivo nacional, as universidades e os institutos de pesquisas. Ele surge, com fundamento nos artigos 3º, II, 170, 218 e 219 da Constituição de 1988 para, em sua essência, incentivar o desenvolvimento socioeconômico do país.

Na chamada Nova Economia, onde a evolução tecnológica é acelerada, o sistema de proteção de propriedade intelectual deve considerar os resultados das atividades de desenvolvimento de tecnologia como bens de informação que precisam circular, levando em conta sua função social na atividade econômica. Dessa forma:

A função social é alcançada com a manutenção de um fluxo de criação e circulação de informação, criando-se um valor econômico social. Quando a proteção é excessiva, perde-se a função de incentivo, estanca-se a criação e a circulação da informação, e, consequentemente, constata-se que a proteção gera externalidades negativas, acarretando um custo social.^[10]

Calixto Salomão[11] aponta a necessidade de se distinguir as patentes que efetivamente podem gerar um poder monopolista, o que ocorre, geralmente, com produtos de alta tecnologia dotados de alto grau de essencialidade para o consumidor que definem a sua função social. Nessa hipótese (como um remédio para AIDS, por exemplo) há um dever de fornecimento dos produtos a preços não abusivos, cuja recusa poderá ensejar uma licença compulsória da patente.[12]

Dessa forma, verifica-se um liame entre os direitos exclusivos conferidos pelo Estado aos inventores de criações industriais e práticas restritivas à concorrência que podem prejudicar o desenvolvimento econômico decorrente da disseminação da tecnologia e do interesse social. Nessa vertente, tornou-se imperativa a relação intrínseca entre os princípios concorrenciais e os direitos de propriedade intelectual^[13].

O exercício regular dos direitos de propriedade intelectual tende a funcionar como pedra angular das políticas de desenvolvimento com base na indução da inovação, provocando um efeito pró-empreendedor e engendrando níveis de crescimento econômico mais consistente do que aqueles outros vislumbrados nos mercados de comomodities, com produtos homogêneos. Contudo, o desvio deste exercício, regular, para uma situação de abuso, ao contrário, pode gerar um efeito anti-empreendedor, reduzindo  a inovação e prejudicando os objetivos das políticas públicas de desenvolvimento. Portanto, as situações de abuso devem ser combatidas pelas instituições e institutos dedicados ao controle social.[14]

Em um Estado Democrático de Direito, faz-se necessário um enfoque sobre o Sistema de Patentes do ponto de vista menos privatista, destacando-se a ótica do direito antitruste relacionada às práticas restritivas de agentes econômicos na exploração de determinadas tecnologias consideradas essenciais para fomentar a inovação, a livre concorrência  e o bem estar do consumidor.  Nesse contexto, “a proteção dos interesses do consumidor está subordinada à preservação dos mercados e, por sua vez, à dimensão do âmbito de aplicação das normas de defesa da concorrência”[15].

Determinadas condutas anticompetitivas, tendo como fundamento o direito de patentes, são capazes de desestruturar o equilíbrio natural do mercado concorrencial, criando barreiras a novas entradas, comprometendo a disseminação do conhecimento e a efetiva transferência de tecnologias consideradas essenciais, acarretando potenciais prejuízos aos consumidores que podem advir da eliminação da concorrência.

No âmbito de uma política de concorrência faz-se necessário assegurar o desenvolvimento normal do mercado, caracterizado pela existência de um pluralismo efetivo da oferta, sem acordos restritivos ou práticas de competição que possam reduzir ou suprimir a entrada de novos players, através da concentração de empresas dominantes em determinadas cadeias produtivas. Nessa assertiva:

“A defesa do mercado concorrencial brasileiro, principalmente, devido a sua abertura para a entrada de empresas estrangeiras, desde o início das privatizações, impõe que sua legislação esteja dentro de uma nova política da concorrência. Fatores como a globalização da economia deram um contexto mais amplo à caracterização dos mercados. De forma que deve servir a legislação de proteção da concorrência como incentivadora do desenvolvimento de uma indústria eficiente e competitiva”.^[16]

É a partir da atuação do Estado, por meio da Lei da Defesa da Concorrência, que se pode ter um controle efetivo tanto das estruturas como das condutas, através de uma regulação do mercado contra os abusos praticados por agentes econômicos em posição dominante, enquanto detentores de tecnologias essenciais, já que:

A autorregulação do mercado pela mão invisível da concorrência regida pela lei da oferta e da procura, como apresentou Adam Smith, representa o ideal da matéria concorrencial e de controle do poder econômico. Contudo, a história já mostrou que a ordem econômica não se estabelece de forma ideal com o poder econômico se autocontrolando, ou seja, os agentes econômicos atuando num mercado sem a fiscalização e disciplina do Estado.[17]

Nesse contexto se insere a lei antitruste brasileira nº 12.529/2011, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

Nos casos de práticas restritivas de exploração de  propriedade intelectual, as condutas que caracterizam infração a ordem econômica são destacadas na referida lei, em especial, o art. 36, § 3^o, nos seguintes incisos:

III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

V – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; (…)

VIII – regular  mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;

XIV – açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; (…)

XIX – exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.

Dessa forma, é possível delimitar os direitos conferidos aos detentores de propriedade intelectual – em especial nesse estudo ao titulares de patentes – pelo fato de que a tutela do funcionamento do mercado se traduz “por uma eficaz regulação e uma legislação de defesa da concorrência, [que] impõe limite à possibilidade de os agentes adquirirem poder econômico por meio de comportamentos e práticas restritivas, em lugar de sua eficiência”.^[18]

• CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS

O sistema de patentes tem se tornado palco de condutas anticompetitivas que subvertem a lógica do sistema, a fim de garantir monopólios e exclusividade na exploração de determinadas invenções – inclusive acima do tempo que a lei determina –  impondo barreiras à  livre concorrência e a livre iniciativa.

Se o agente da conduta procura exercer direito que, pela legislação, não tem ou não deveria ter, e o faz com único fim de excluir concorrentes eficientes ou incrementar custos de rival, deve ser objeto de análise antitruste com vistas ao expurgo da distorção anti-empreendedora.[19]

O exercício abusivo com base nos direitos conferidos às patentes, com o intuito de eliminar ou impor barreiras à livre concorrência, nem sempre se caracteriza por uma conduta isolada, mas, em muitos casos, por uma série de condutas relacionadas ou praticadas em conjunto por agentes econômicos em posição dominante.  Essas condutas têm o claro objetivo de impedir ou dificultar a entrada de novas empresas para a fabricação de produtos que dependem do uso e licenciamento de patentes essenciais, o que se reflete, também, na impossibilidade de acesso pelo consumidor a produtos com preços mais competitivos.

Calixto Salomão[20]  observa que no campo das condutas, as modalidades de abuso de patentes são as mais variadas a ponto de cada uma delas requerer uma análise monográfica, destacando que tais abusos podem ser agrupados em três grandes grupos: i) contratos de licenciamento, ii) pool de patentes e iii) patentes fraudulentas e defensivas.

Pode-se afirmar que esses 3 grupos abrangem uma série de condutas anticompetitivas por parte de agentes econômicos, diretamente relacionadas às patentes consideradas essenciais, que podem influenciar a formação de poder de mercado. São os casos de: patentes thickets, pool de patentes , patents trolls, a recusa de licenciar e a prática de sham litigation  – que serão analisadas, em linhas gerais, as seguir.

2.1 – Contratos de Licenciamento

Na categoria de Contratos de Licenciamento, Calixto Salomão[21] aponta que os ilícitos mais comuns estão no estabelecimento do preço de revenda, de restrições às quantidades vendidas e restrições territoriais. E que, talvez, o mais grave seja a modalidade de relicenciamento (grantbacks, na terminologia americana), quando no contrato de licenciamento há cláusula obrigando o licenciado a relicenciar ao titular da patente originária, todos os melhoramentos que originaram novas patentes, de forma gratuita ou a preço preestabelecido.

Essa prática é perversa, por várias razões. Em primeiro lugar, leva ao reforço da posição de dominação do detentor da patente, na medida em que lhe permite controlar os futuros progressos tecnológicos. Ademais, desestimula gravemente o progresso tecnológico, tornando desinteressante economicamente para o licenciado investir em tecnologia. Reverte, portanto, todos os fundamentos econômicos e jurídicos para a concessão das patentes, configurando diretamente os ilícitos dos arts. 68, caput, da Lei da Propriedade Industrial e 36, II, da Lei antitruste. [22]

Cláusulas restritivas em contratos de licenciamento podem sujeitar o titular a ter suas patentes licenciadas compulsoriamente, nos termos do caput do artigo 68 da Lei de Propriedade Industrial nº 9279/96, caso o agente econômico exercer seus direitos de patentes de forma abusiva ou, por meio deles, praticar abuso de poder econômico, além de sanções previstas na legislação antitruste brasileira.

2.2 – A Recusa de Contratar

Outra conduta nessa categoria de licenciamento é a recusa de contratar por parte do agente econômico em posição dominante, e que está relacionada com a doutrina americana da Essential Facilities , na qual a oferta  de determinados produtos ou serviços não se viabiliza sem o acesso ou fornecimento de uma infraestrutura essencial, que traduz situações de dependência de um agente econômico em relação a outro.

De modo geral, presume-se que a recusa de contratar é prática normal no mercado concorrencial.  Entretanto, quando se passa em uma estrutura envolvendo agente econômico em posição dominante, a recusa de contratar ou vender pode gerar efeitos anticoncorrenciais.

O cerne da questão para aplicação da doutrina da Essential Facilities refere-se a  possibilidade de se impor ao agente econômico em posição dominante o dever de compartilhar o uso de seus ativos, tangíveis e intangíveis, com concorrentes atuais ou potenciais. Indaga-se se o direito antitruste pode impor à empresa dominante a obrigação de fornecer acesso/uso aos concorrentes de sua fonte de vantagem competitiva, licitamente conquistada. ^[23]

Para a maioria dos autores norte-americanos bem como para a atual composição da Suprema Corte, a imposição de acesso seria contraria ao verdadeiro espírito do antitruste e desestimularia  a busca das empresas pelo diferencial competitivo e pela eficiência. De outro lado, muitos autores e julgadores europeus veem a atribuição desse acesso forçado como a única e a melhor forma de se garantir o estabelecimento ou a manutenção de concorrência efetiva no mercado.[24]

A doutrina americana considera que independentemente dos méritos da doutrina da essential facility em geral, sua aplicação a casos de propriedade intelectual é particularmente problemática. Que, de um modo geral, o titular de uma propriedade intelectual tem o direito unilateral de decidir não usar ou licenciar sua propriedade intelectual e impondo-se esse  dever em alguns casos, se ameaça minar este princípio básico.[25] Fato é que tecnologias consideradas essenciais precisam ser licenciadas de forma justa, não discriminatória e mediante pagamento de royalties razoáveis, observando o modelo FRAND[26] (condições justas, razoáveis e não discriminatórias de licenciamento). Em outro sentido, os titulares dessas tecnologias poderiam usar o poder do monopólio e impor termos de licenciamento injustos e discriminatórios, que prejudicariam a concorrência e o fomento à inovação, aumentando a sua própria posição dominante no mercado.

Práticas restritivas de concorrência na área de tecnologia digital,  por exemplo, podem ocorrer por parte dos agentes econômicos detentores de tecnologias dotadas de alto grau de essencialidade para o consumidor, como o sistema wi-fi da tecnologia sem fio ou de busca unificada de dados, essenciais para o funcionamento de celulares e tablets.

Uma das grandes questões presentes em uma política de desenvolvimento científico e tecnológico é como enfrentar o monopólio das empresas multinacionais e de sua tecnologia, elaborada para condições muito distintas das dos países periféricos. Ou seja, a falta de opções tecnológicas adequadas também é um problema estrutural sendo que uma política de desenvolvimento científico e tecnológico deve se preocupar com a necessidade de criar tecnologia própria e de saber como absorver a tecnologia importada.^[27]

Patentes essenciais implementam um padrão de interoperabilidade que precisam ser utilizadas por outras empresas para o desenvolvimento de novos produtos. É muito comum no setor de tecnologia digital e têm sido objeto de análise sob a ótica do direito antitruste na Europa, Estados Unidos, China e Coréia, onde têm origem os detentores dessas tecnologias.

Entretanto, a recusar de licenciar patentes essenciais sobre o modelo FRAND, pode ter reflexos negativos para o consumidor brasileiro, pois pode aumentar os custos de transação e de fabricação desses produtos dependentes de licenciamento dessas patentes.

No Brasil, o Conselheiro Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE) teve seu primeiro precedente envolvendo o licenciamento de patentes essenciais relacionadas a tecnologia 3D, de titularidade da Ericsson , cujo processo de investigação foi solicitado pela empresa multinacional chinesa TCT , que comercializa produtos com a marca “Alcatel”, no Brasil. A Ericsson foi acusada pela TCT de cobrar royalties abusivos pelo uso de suas patentes, sem observar o licenciamento com base no FRAND.

A conduta ocorreria mediante a prática discriminatória e abusiva de preços excessivos de royalties para a TCT e posterior ajuizamento de ações judiciais, pretendendo obstar a comercialização de produtos com uso de sua tecnologia, referentes a patentes essenciais que deveriam observar os termos FRAND. Em junho de 2015, após analisar todos os fatos envolvendo a disputa entre as empresas, o CADE arquivou a denúncia por concluir que não havia indícios de infração a ordem econômica para a instauração de processo administrativo, por tratar-se de uma disputa privada, sem efeito sobre o mercado de telefonia. [28]

2.3 – Pools de Patentes

Outra questão que pode demandar o abuso do poder econômico pode ser encontrada na formação dos pools de patentes. Trata-se de uma espécie de consórcio em que diversas patentes essenciais precisam, necessariamente, ser utilizadas para a criação de um novo produto.

Essas patentes são disponibilizadas através de uma única licença, reunidas em pools por detentores de patentes de maior potencial tecnológico de mercado, como setores de tecnologia digital, químico ou  farmacêutico, e podem representar uma séria barreira à entrada de novas empresas. Dessa forma, a formação de pools de patente em setores nos quais as patentes têm importância estratégica, requer particular atenção dos órgãos de controle da concorrência.[29]

Quando uma inovação é sequencial, o agente inovador necessita negociar com diferentes proprietários de patentes essenciais para viabilizar a interoperabilidade entre diferentes tecnologias e, dessa forma, introduzir uma inovação no mercado. Essa necessidade gera a criação de diversos pools de patentes, através de um acordo celebrado entre diversos detentores de patentes, a fim de que essas sejam compartilhadas entre si e para que esse portfólio de patentes seja licenciado como um pacote para terceiros. Quando há cooperação, é mais provável que diversas empresas forneçam à indústria um produto padronizado enquanto que uma guerra de padrões pode levar a um único produto proprietário. [30]

Por outro lado, o sistema de pools de patentes pode ser é considerado como uma forma de abuso na exploração dessas tecnologias, porque aumenta o poder de quem deposita suas patentes neles, devendo ser objeto de especial atenção pelos órgãos de defesa da concorrência.

A prevenção e a repressão das violações contra a ordem econômica têm seu fundamento em princípios constitucionais da livre concorrência e da repressão do abuso de poder econômico. Trata-se de noções que abrangem todas as distorções que possam ter lugar no mercado (especialmente quanto a distorções no processo de formação de preços), à margem de ocorrerem em uma ou outra categoria de contratos ou práticas concertadas. Por conseguinte, também está em seu âmbito de aplicação o tráfego jurídico de propriedade intelectual.[31]

 Com efeito, nas últimas duas décadas verifica-se uma intensificação na negociação de direitos de propriedade intelectual através de pools de patentes, transações de joint-venture, aquisição de portfolio de patentes, licenciamentos de patentes, contratos associativos em geral e cláusulas de exclusividade. A questão é saber como essas transações impactam o mercado concorrencial  e a livre iniciativa pois, muitas delas não são levadas à priori para análise do CADE, por não preencherem os requisitos para submissão de análise prévia pelo órgão antitruste.[32]

Apesar do grande número de litígio de patentes na área de telefonia celular e tecnologias 3G e 4G, constata-se que a inovação nesse setor continua se expandindo, ampliando para novos segmentos, com novas oportunidades de conexões e aplicativos.  E, dessa forma, surgem mais transações em licenciamento dessas tecnologias, pois mais empresas reconhecem e exploram comercialmente o potencial de seu portfolio de patentes através do licenciamento, sendo que os modelos de licenciamento FRAND têm reflexos positivos nessas negociações, havendo um exagero no receio das chamadas patentes trolls ^[33], que veremos mais adiante.

Nesse contexto, na medida em que a tecnologia é disponibilizada em forma de licenciamento para diversas empresas, os mercados de tecnologia podem reduzir a sua importância como fonte de vantagens competitivas devido ao acesso da mesma tecnologia pelos concorrentes.^[34]

Por outro lado, estudos observam que o mercado de inovação não é tão importante para grandes empresas como para pequenas empresas. Para pequenas empresas, as patentes são frequentemente seus mais valiosos ativos e a habilidade de licenciar e vender suas patentes é critica para preservar seu acesso e incentivos às inovações e investir seu capital financeiro.^[35]

Transações em direitos de patentes são importantes para o desenvolvimento de eficientes estruturas de mercado em alta tecnologia.  Nas áreas de alta tecnologia os direitos de patentes modelam a divisão do trabalho e a natureza da competição, entre pequenas empresas que se especializam em inovações radicais e grandes empresas cuja vantagem competitiva está no desenvolvimento, produção e marketing dessas inovações. ^[36]

2.4 – Patentes Fraudulentas e Defensivas

As patentes fraudulentas são consideradas um clássico ilícito antituste nos Estados Unidos, ocorrendo quando uma empresa tenta patentear tecnologia já em uso pelo concorrente, com o objetivo de retirá-lo do mercado, caracterizando uma conduta anticoncorrencial, nos termos da Lei de Defesa da Concoorrência, além de poderem ser consideradas nulas em consonância com as disposições da Lei de Propriedade Industrial nº 9279/96.[37]

As chamadas patentes defensivas são práticas de estratégias concorrencias muito comuns, visando impedir o acesso de concorrentes ao mercado, sendo que essas condutas podem ser dividas em duas categorias, uma delas pelo “blocking”, que se refere a compra sistemática de todas as novas patentes de um segmento e sua não utilização, sendo que “estudos empíricos internacionais têm demonstrado que a aquisição de empresas com patentes relevantes ou, a aquisição pura e simples de patentes podem levar a efeitos concentradores  avassaladores”^[38].

A outra conduta seria pelo “fencing”,  através de pedidos de patentes de todas as possíveis alternativas a serem utilizadas pelos concorrentes,  visando a imposição de barreiras de acesso a determinadas tecnologias.  Nesse contexto, condutas anticompetitivas como “blocking” e “fencing” têm os mesmos conceitos que a doutrina internacional também denominam de patents trolls e patentes thickets.

2.5 – Patents Trolls

A aquisição de portfólio de patentes é uma prática lícita e tem sido altamente valorizado como um método de negócios para exploração da propriedade intelectual e como ferramenta competitiva entre concorrentes, inclusive numa guerra de patentes ^[39].

A questão crítica é quando alguns campos da tecnologia são preenchidos por empresas especializadas em comprar patentes visando criar portfólios para evitar que concorrentes possam desenvolver ou aprimorar os mesmos produtos,  inclusive através de litígios contra possíveis violações de suas patentes , cujas condutas impõem barreiras ao desenvolvimento normal do mercado, para a livre iniciativa e a livre concorrência, além de  impedir a inovação e o crescimento econômico.

Dessa forma, surgem as chamadas trolls de patentes,  empresas que adquirem uma grande quantidade de patentes como um instrumento poderoso para bloquear a entrada de novos players no mercado. Essas empresas exploraram a titularidade desse acervo unicamente com a intenção de processar terceiros, reivindicar indenizações milionárias e obter vantagem através de acordos de licenciamento com valores superiores a um patamar razoável, contrapondo o modelo de licenciamento justo e não discriminatório.

Estudos que analisaram empiricamente aquisições de patentes pelas empresas classificadas como “Patent Trolls” demonstram que em seu modelo de negócio –  que visa unicamente fazer valer as patentes contra possíveis infratores –  ao contrário da crença comum, essas empresas adquirem patentes que são mais suscetíveis de serem violadas, mais difíceis de serem substituídas e mais robustas para os desafios legais. Dessa forma, elevar a qualidade mínima das patentes não irá impedir as ações dos “Patent Trolls” e que esse negócio é sustentável a longo prazo. [40]

O estudo conclui que é necessário mais pesquisas sobre os negócios das empresas “Patent Trolls” , aprofundando os processos de como elas adquirem as patentes de seus interesses. Uma evidência sustenta que essas empresas têm como prática entrar em contato ativamente com pequenas empresas em áreas de tecnologias particularmente interessantes para adquirir as patentes. Ademais, que o advento de especializadas plataformas de leilões de patentes tais como “Ocean Tomo”, desempenham perfeitamente o modelo de negócios das “Patent Trolls”. A questão em aberto é se as “Patent Trolls” compram patentes principalmente de pequenas empresas incapazes de aplicá-las ou de grandes empresas abandonando certos campos de tecnologia. [41]

Por outro lado, analistas destacam que as “Patent trolls” podem exercer um importante papel no encorajamento de novas tecnologias, especialmente de empresas falidas com pouco tempo de mercado, que de outra forma teriam sua tecnologia desperdiçada. [42]

Não há uma clara definição sobre as chamadas “Patent Trolls”, pois alguns estudiosos incluem nesse rol universidades e pequenas empresas assim como grandes empresas compradoras de um grande portfólios de patentes, todas com comportamentos e interesses bastante distintos. [43]

2.6 – Patentes Thickets

Dentro da classificação de condutas anticompetitivas denominadas “fencing”, temos as chamadas patentes “thickets”, que têm sido associadas a um conjunto de cumulação de direitos de patentes, através de um emaranhado de patentes com reivindicações sobrepostas. Patentes “thickets” têm sido adotado pelas empresas que desenvolvem tecnologia como um comportamento estratégico de defesa e de vantagens competitivas nas transações de licenciamento dessas patentes. ^[44]

É da natureza do próprio sistema de patentes que as chamadas patentes “thickets” possam ser consideradas um meio lícito de proteção às novas invenções, considerando que o titular de uma invenção patenteada tem grande probabilidade de desenvolver melhorias e aprimoramento para a sua invenção, criando uma família de patentes, e assegurando sua proteção através de novos pedidos de patentes.

Por outro lado, portfólios de patentes com reivindicaçoes cumulativas ou sobrepostas podem significar que muitas dessas patentes são consideradas de baixa qualidade inventiva e, consequentemente, nulas de pleno direito. Nos termos da legislação de propriedade industrial^[45], o principal requisito para a  concessão de uma patente é a “novidade”, sendo objetivamente considerado como “novo” aquilo que não existia anteriormente, não compreendendo o estado da técnica ^[46].

Fato é que as patentes thickets contribuem para o atraso na análise de pedidos de patentes na maioria dos países. Atrasos nos exames de patentes podem gerar uma espiral de efeitos negativos. Elas impõem custos, aumentando a incerteza de decisões de negócios, impedindo a concorrência ou concede a um requerente da patente uma vantagem injusta nas negociações. Pedidos de patentes não examinados, os quais podem ser rejeitados, aumentam os custos de transações comerciais já que os requerentes não têm uma nítida percepção se seus produtos e serviços não estariam infringidos patentes de terceiros.^[47]

Quando um produto tem vida curta, como é o caso da maioria dos dispositivos digitais, detentores dessas tecnologias criam um emaranhado de patentes com reivindicações sobrepostas para o mesmo produto, gerando um acúmulo de patentes para o mesmo titular.

O aumento do número de patentes e pedidos de patentes é, pelo menos em parte, uma conseqüência da forma como o processo de inovação mudou. Mas o aumento é alimentado, em especial, pelo crescimento nos pedidos de patentes no segmento de tecnologia de computação^[48].

As chamadas patentes thickets, que têm sido utilizadas como vantagem competitiva no mercado, têm sido especialmente problemáticas no campo de tecnologia combinada e são consideradas como uma das barreiras à pesquisa e desenvolvimento de novas invenções e para a expansão das atividades de negócios e da concorrência.

Ademais, o aumento no número de patentes é constatado pela necessidade de players de setores de produtos complexos – como tecnologia da computação e eletrônicos – ter um amplo portfólio de patentes, mesmo que sejam de dúbia qualidade, pois consideram que nas disputas por propriedade intelectual a quantidade de patentes que uma empresa detém é mais relevante do que a qualidade das mesmas, para efeitos da imposição dos direitos do litigante.^[49]

Patentes Thickets predominan em setores como tecnologia da computação, onde as invenções são quase sempre “seqüenciais” e a inovação baseia-se cumulativamente em invenções e inovações anteriores. Na inovação não-seqüencial, uma patente corresponde geralmente a um único produto e o conhecimento não é particularmente cumulativo^[50], como no segmento farmacêutico, por exemplo, onde na descoberta de uma nova molécula pode-se ter um processo de fabricação de medicamento para tratamento de um câncer.

Pesquisas têm demonstrado que as patentes incentivam a inovação nos campos não-seqüenciais, onde os custos iniciais são elevados, como novas drogas. Mas, com a importância crescente das tecnologias seqüenciais, a inovação em toda a economia está cada vez mais cumulativa e colaborativa, com base em invenções e inovações anteriores. O “modelo de patente” de incentivos funciona menos para estas indústrias, onde o custo inicial não domina na mesma medida o custo de reprodução subsequente. Além disso, num ambiente fortemente sequencial nem sempre é claro quais os limites da proteção proporcionada por uma patente em comparação com uma outra. Essa situação compoem os problemas das chamadas patentes “thickets”. ^[51]

Patentes thickets encorajam o comportamento estratégico ou defensivo de patenteamento de produtos, particularmente quando há fragmentação dessas patentes nas mãos de múltiplos títulares. O comportamento estratégico de patenteamento ocorre quando as empresas criam portfólios de patentes para fins defensivos e não inovador, criando uma loja de barganha nas negociações de licenciamento cruzado ou como um escudo de defesa em litígios de patentes.^[52]

De fato, o acúmulo de patentes por parte de agentes econômicos em posição dominante obstrui ou dificulta a entrada de novas empresas em determinados  mercados relevantes e, assim, pode impedir a livre iniciativa e a livre concorrência. Consequentemente, a acumulação de patentes com reivindicações sobrepostas nas mãos de um único titular pode gerar um monopólio que compromete o desenvolvimento tecnológico e a inovação.

Nesse contexto, denota-se que não há ainda uma solução única para o problema crescente de acumulação de patentes, já que a maioria dos governos ainda não adotaram mecanismos eficazes para garantir que somentes patentes de alta qualidade sejam concedidas. O próprio mercado já tem desenvolvido soluções parciais em que os players em uma determinada área de patenteamento definam as condições de acesso às patentes de cada um, como no caso da formação de pools de patentes.

2.7 – Sham Litigation

O abuso do direito de ação sob a ótica da litigância simulada (sham litigation) é exercido com a única finalidade de prejudicar a livre concorrência e não com o interesse legítimo do autor de obter êxito e de fazer respeitar a sua propriedade. Como conduta caracterizada pelo uso de uma demanda judicial desprovida de fundamentação legal e de razoabilidade,  seu  real objetivo é de dificultar ou impedir a atuação de potenciais concorrentes a ponto de gerar prejuízos à concorrência e ao consumidor.

A prática de sham litigation no campo a propriedade industrial não observa o espírito norteador da concessão de patentes para uso e exploração exclusiva pelo titular por um determinado período, e após esse lapso temporal a invenção cair em domínio público, permitindo seu livre acesso e fomentando a inovação, a livre concorrência e a livre iniciativa.

Um exemplo desse tipo de conduta pode ser observado no segmento farmacêutico, que detém monopólios de patentes essenciais ao bem estar do consumidor. No Brasil temos o recente julgado do CADE^[53], que envolve representação promovida pela Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos – Pró Genéricos contra os Laboratórios Eli Lilly, para apuração de suposta prática de sham litigation , envolvendo patentes essenciais utilizadas na fabricação de medicamento contra o câncer.

A multinacional estaria impondo barreiras artificiais à concorrência por meio do ajuizamento de múltiplas ações judiciais em face de instituições públicas diversas (INPI e ANVISA), em comarcas diferentes (Rio de Janeiro e Distrito Federal), visando à obtenção de vantagem indevida de exclusividade na comercialização de seu medicamento GEMZAR , cujo princípio ativo é o cloridrato de gencitabina, usado no tratamento de pacientes com câncer.

Segundo o CADE, a estratégia da Eli Lilly era obter e prolongar indevidamente o monopólio temporário do princípio ativo, protegido por patente, em prejuízo de seus potenciais concorrentes e do consumidor, em obter o medicamento a preços mais competitivos. Para implementar a estratégia anticompetitiva, a Eli Lilly teria promovido a alteração do escopo de reivindicações em  pedido de patente,  omitido dados relevantes em determinadas demandas e praticado forum shopping.^[54]

Como resultado de suas condutas, de acordo com o CADE,  a Eli Lilly conseguiu obter, entre 2007 e 2008, monopólio indevido no Brasil sobre a venda de gencitabina que acarretou em menos opções do medicamento no mercado e preços mais elevados, gerando graves prejuízos aos consumidores.  A empresa foi condenada pela prática de infração à ordem econômica, pelo abuso do direito de ação no Poder Judiciário,  conduta conhecida internacionalmente como sham litigation, por exercer de forma abusiva posição dominante com a finalidade de prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa e pelas consequências prejudiciais ao mercado e ao consumidor. ^[55]

 

• CONCLUSÃO

Detentores de patentes essenciais têm em suas mãos uma poderosa arma que gera uma diferenciação nos mercados, usufruindo de grandes vantagens competitivas aliadas ao poder econômico, capazes de destruir ou transformar totalmente as estruturas de mercado, eliminando ou obstruindo a entrada de potenciais concorrentes.

As chamadas patentes thickets , trolls de patentes e pools de patentes têm como características em comum a concentração de patentes similares sob a mesma titularidade de determinados agentes econômicos que os colocam em posição dominante, impondo barreiras a novos entrantes no mercado.

O domínio exclusivo, mesmo que temporário, de patentes essenciais e a imposição de restrições a exploração por terceiros contrapõe a livre concorrência, a disseminação do conhecimento, a função social da propriedade intelectual, causando impactos para a inovação tecnológica, não sendo possível concluir, de forma satisfatória, que os efeitos que as patentes exercem no mercado concorrencial e no setor de inovação sejam totalmente positivos.

Aprimoramentos no sistema de patentes ainda precisam ser implementados pelos governos na maioria dos países, visando a aceleração e qualidade técnica do exame de patentes , visando garantir que somente patentes válidas, de alta qualidade inventiva , devam ser concedidas como forma de coibir a comercialização e exploração de tecnologias patenteadas de baixa qualidade, que restringe tanto a concorrência como o desenvolvimento do mercado de inovação.

Muitos estudos e medidas governamentais ainda precisam ser implementados, visando  equacionar os inúmeros interesses privados de titulares de patentes  e a livre concorrência de mercado, bem como o estímulo à pesquisa e inovação em um era tecnológica e competitiva que exige que essas inovações sejam cada vez mais rápidas e frequentes.

O licenciamento de patentes essenciais, com bases justas e não discriminatória, pode integrar tecnologias complementares e acelerar o acesso às inovações bem como reduzir os elevados custos e tempo dispendidos de disputas judiciais por infração de direitos de patentes.

Nesse cenário de aquisições e vendas de patentes por grandes empresas e por motivos distintos, percebe-se que parte das transações desses portfólios envolve transferência efetiva de tecnologia e parte pode abranger somente transferência (exploração) de direitos, através de condutas anticompetitivas. Dessa forma, não se pode afirmar que nas transações de patentes, na maioria dos casos, existe um incentivo para disseminar completamente a inovação e garantir a livre concorrência bem como o princípio da função social da propriedade intelectual.

No abuso de posição dominante e de poder econômico de agentes detentores de patentes essenciais ao desenvolvimento normal do mercado, aplicam-se as disposições da Lei antitruste já que os direitos conferidos às patentes “somente podem ser exercidos nos limites de sua função econômica e social, ou seja, como instrumentos concorrenciais, sob pena de configurar infração à ordem econômica”.[56]

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[1] Depois da primeira revolução industrial (com o aparecimento da máquina a vapor), da segunda (eletricidade, cadeia de montagem) e da terceira (eletrônica, robótica), o Fórum Econômico Mundial (World Economic Forum), ocorrido em Davos, Suiça, em Janeiro/2016, definiu a quarta revolução industrial como a combinação de fatores como a internet dos objetos e os megadados para transformar a economia. Acesso <https://www.weforum.org/agenda/2016/01/the-fourth-industrial-revolution-what-it-means-and-how-to-respond>. Acesso: 20/02/2016.

[2] FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 6º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p.317

[3] SHYMANAMI, Ryo. The Future of the Patent System. Inglaterra. Edward Elgar Publishing Limited: 2012.

[4] MARTES, Ana Cristina Braga. Weber e Schumpeter. A ação econômica do empreendedor. Revista de Economia Política, vol. 30, nº 2 (118), abril-junho/2010. p. 255

[5] SCHUMPETER, J. A. Teoria do Desenvolvimento Econômico. Uma investigação sobre lucros, capital, crédito, juro e o ciclo econômico. Coleção Os Economistas. Tradução: Maria Silvia Possas. São Paulo: Nova Cultural, 1997. p. 32/33

[6] FORGIONI, Paula A. Op. Cit. p. 321

[7] BAGNOLI, Vicente.  Direito e Poder Econômico. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.p.77

[8] Art.7º. do Anexo IV

[9] Leis de Inovação nº 13.243/2016 e nº 10.973/2004; Lei nº 11.080/2004 (que cria a Agência Nacional de Desenvolvimento Econômico – ABDI); “Lei do Bem” nº 11.196/2005 (sobre incentivos fiscais à inovação), além de normas estaduais e municipais de incentivo à inovação bem como programas de financiamento e fomento à inovação mantidos por BNDES, FINEP, CNPQ, CAPES, etc.

[10] BARBOSA, Cláudio R. Propriedade Intelectual. Introdução a Propriedade intelectual como Informação. Rio de Janeiro, Elsevier. 2008. 53p.

[11] SALOMÃO FILHO, Calixto.  Direito Concorrencial. São Paulo: Malheiros, 2013. p.440/441

[12] Idem. “Essa visão, eminentemente concorrencial-institucional, da questão em apreço coaduna-se perfeitamente com a atual Lei de Propriedade Industrial. Com efeito, ali se prevê, no art. 68, a possibilidade de licenciamento compulsório em caso de abuso do poder econômico. […] Na verdade, essas últimas hipóteses também poderiam ser caracterizadas como abuso de poder econômico. […] Ora, os dispositivos mencionados, analisados em conjunto, claramente configuram para os detentores de patentes a existência de um dever de manter o mercado abastecido e com preços concorrenciais. Note-se que a consequência do descumprimento desse tipo de regra é exatamente o rompimento do monopólio através do licenciamento compulsório a concorrentes. A inspiração concorrencial da regra é, portanto, evidente.”

[13] A lei antitruste brasileira nº 12.529/2011 enumera diversos dispositivos que tratam do abuso do poder econômico e de práticas anticompetitivas relacionadas aos chamados “monopólios legais” de bens imateriais, em especial o inciso XIX do artigo 36 que define expressamente como infração à ordem econômica “exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia e marca”.

[14] ASSAFIM, João Marcelo de Lima. Funções da Propriedade Intelectual: Abuso de Direito de Marca e Sinais Desprovidos de Poder Distintivo – Notas sob a Ótica da Livre Concorrência. In I Encontro de Internacionalização do CONPEDI / Barcelona-Espanha. Laborum Ediciones. Vol. 8. p.198

[15]ASSAFIM, João Marcelo de Lima. A Transferência de Tecnologia no Brasil: Aspectos Contratuais e Concorrenciais de Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 69

[16] DEL MASSO, Fabiano. Direito Econômico Esquematizado. São Paulo, Método. 2ª Ed. 2013. p.155

[17] BAGNOLI, Vicente.  Idem. p.76

[18] BAGNOLI, Vicente. Op. Cit. p. 77/78

[19] ASSAFIM, João Marcelo de Lima. Funções da Propriedade Intelectual: Abuso de Direito de Marca e Sinais Desprovidos de Poder Distintivo – Notas sob a Ótica da Livre Concorrência. In I Encontro de Internacionalização do CONPEDI / Barcelona-Espanha. Laborum Ediciones. Vol. 8. p.230

[20] Op. Cit. p. 443

[21] Idem. p. 443

[22] Ibidem. p.443

[23] FORGIONI, Paula A. Op. Cit. p.321

[24] Idem. p.322

[25] HOVENKAMP, Hebert. JANIS, Mark D, LEMLEY, Mark A. Unilateral Refusals to License in the U.S. EUA Stanford Law School. Jon M. Olin Program in Law and Economics . Working Paper n. 303. 2005. p.21

[26] FRAND: “fair, reasonable and non-discriminatory licensing”. Condições justas, razoáveis e não discriminatórias de licenciamento, é uma obrigação de licenciamento para os membros que participam do processo de definição de padrões. Organizações de definição de padrões são grupos industriais que estabelecem normas comuns para um determinado setor, a fim de garantir  a compatibilidade e a interoperabilidade dos dispositivos fabricados por diferentes empresas. Essas organizações geralmente têm regras que regem a propriedade de direitos de patentes que se aplicam as normas que adotam.  Uma das regras mais comuns é que uma patente que se aplica a norma deve ser aprovada em “condições razoáveis e não discriminatórias” (RAND) ou em “condições justas, razoáveis e não discriminatórias” (FRAND). Os dois termos são geralmente intermutáveis; FRAND parece ser preferido na Europa e RAND nos EUA. Organizações de normalização incluem esta obrigação em seus estatutos como forma de reforçar o caráter pró-competitivo de sua indústria, que é destinada a impedir seus membros de se envolverem em abuso de licenciamento baseado no monopólio e vantagem gerada como resultado de terem seus direitos de  propriedade intelectual incluídos nos padrões da indústria. Uma vez que uma organização está oferecendo uma licença FRAND ela é obrigada a oferecer essa licença a qualquer empresa, não necessariamente membros do grupo. Sem esse compromisso, os membros poderiam usar o poder do monopólio inerente a um padrão e impor termos de licenciamento injustos e discriminatórios que prejudicariam a concorrência e aumentariam a sua própria posição dominante no mercado.  Disponível: http://itlaw.wikia.com/wiki/F/RAND . Acesso em 07/05/2016.

[27] BERCOVICI, Gilberto. SIQUEIRA NETO, José Francisco. Direito e Inovação Tecnológica. In “60 Desafios do Direito. Economia, Direito e Desenvolvimento”. BAGNOLI, Vicente. SOUZA PINTO, Felipe Chiarello de (orgs.). São Paulo. Atlas. Vol.2. 2013. p.26.

[28] Procedimento Preparatório nº 08700.008409/2014-00. – Representante: TCT MOBILE TELEFONES LTDA.

Representado: TELEFONAKTIEBOLAGET L. M. ERICSSON. – Parte da transcrição da decisão do CADE em relação ao recurso da TCT. DESPACHO SG Nº 760/2015 “Por outro lado, a TCT não logrou êxito em evidenciar que a ERICSSON vinha praticando preços abusivos, fora dos termos FRAND, e que sua conduta seja deliberada no sentido de prejudicar/excluir um partícipe do mercado. Pelo contrário, o que se verificou é que a negociação mantida pelas partes para se chegar a um denominador comum a respeito dos pagamentos de royalties devidos pela TCT à ERICSSON não ultrapassou a esfera do que se pode considerar como questão privada. Ou seja, não há indícios de que a ERICSSON tenha se recusado a fornecer suas patentes à TCT, mas tão somente que a lide entre a partes se restringe aos termos (royalties) em que tal licenciamento deveria ocorrer, configurando questão privada. Dos indícios trazidos aos autos, verificou-se também que não haveria racionalidade econômica na conduta supostamente empreendida pela ERICSSON, no sentido de tentar eliminar a TCT do mercado. Como bem salientado nos autos, a ERICSSON não atua no mercado de telefonia móvel, sendo tão somente uma empresa fornecedora de tecnologia para fabricantes de aparelhos celulares. Assim, não seria racional, sob o ponto de vista da Representada, recusar o fornecimento de uma patente (com a consequente renuncia de receitas) sem que tal prática lhe trouxesse qualquer benefício no mercado à jusante, por não se tratar de empresa verticalizada. Afinal, os empenhos financeiros necessários ao desenvolvimento das patentes sobre as quais reside a discussão já foram realizados e receber um valor considerado “FRAND” ou, até mesmo, “a menor” seria melhor do que receber nada, isso sem contar que discussões dessa natureza foram constatadas apenas em referência à TCT, o que demonstra que o impasse quanto a valores está restrito às partes, revelando seu caráter de lide privada.”

[29] SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. Cit. p. 443/44

[30] SHAPIRO, CARL. Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard-Setting. Adam B. e outros (orgs). Innovation Policy and the Economy I. Cambridge: MIT Press, 2001.p.119-150.

[31] ASSAFIM, João Marcelo de Lima. A Transferência de Tecnologia no Brasil: Aspectos Contratuais e Concorrenciais de Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 68

[32] Como exemplo, segundo a Resolução nº 10/2014  do CADE, o artigo 2 define “consideram-se “associativos” quaisquer contratos com duração superior a 2 (dois)  anos em que houver cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco, que acarretem compartilhamento de risco, entre as partes contratantes, relação de interdependência”. Quanto a contratos com cláusula de exclusividade, devem ser submetidos a Autarquia somente aqueles que, com duração inferior a 2 anos, sejam renovados e ultrapassados esse período.

[33] ABRANTES, Antonio Carlos Souza  de. “O Litígio de Patentes nos Estados Unidos e Ação dos Patent Trolls na Indústria de Software”. Revista da ABPI nº 122. Jan/Fev de 2013. 22/38 p. “A Qualcomm, detentora da tecnologia de CDMA para celulares, deixou de fabricar aparelhos para se dedicar ao licenciamento de suas patentes em telefonia celular. A Cambridge Display Technologies, empresa fabricante de polímeros, que quase chegou a falência, concentrou seu negócio em pesquisa e desenvolvimento de novos produtos, tornando-se líder mundial em sua tecnologia, licenciando suas patentes para empresas como Philips, Seiko-Epson, Hoeschst e DuPont”.

[34]  Idem.

[35] GALASSO, Alberto, SCHANKERMAN, Mark.  Patent Thickets, Courts, and the Market for Innovation. Rand Journal of Economics. Vol. 41, No.3, 2010. 472-503 p.

[36]  Idem .

[37] SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. Cit. p 443

[38] Idem. p.442

[39] Conforme amplamento noticiado pela midia na época, em 2011 a aquisição pela Google da divisão da Motorola, de celulares e tablets, representou 63% superior ao valor das ações da Motorola Mobility na bolsa.  A própria Google declarou que o principal objetivo da aquisição foi reforçar seu acervo de patentes e não escondeu quem são os competidores que a empresa quer atingir com esse lance: Apple e Microsoft que, segundo a Google, estavam se unindo para atacar o sistema operacional Android com patentes de forma anticompetitiva. O portfólio de patentes da divisão de celulares da Motorola, adquirido pelo Google em 2011, foi extenso: 14.600 patentes já registradas e mais 6.700 em processo de registro, o que engloba tanto soluções de softwares como de hardwares, de tecnologias usadas em dispositivos móveis, como redes de quarta geração, transmissão e exibição de vídeo em smartphones e conexões Wi-Fi. Poucas semanas antes da aquisição da Motorola Mobility pela Google, Apple, Microsoft e Oracle uniram-se contra o Google na aquisição do acervo de mais de 6.000 patentes da Nortel, leiloado como parte do processo de falência da empresa canadense. Entre as patentes da Nortel, havia algumas relacionadas a banda larga, redes sociais e comunicação sem fio. Além de criticar publicamente o que chamou de “conspiração” dos rivais, o Google reagiu comprando um lote de 1.030 patentes da IBM, sendo que os alvos seriam a  Apple e Microsoft.

Disponíveis em http://info.abril.com.br/noticias/mercado/com-motorola-google-visa-patentes-15082011-13.shl– 15/08/2011; http://www.tudocelular.com/Motorola/noticias/n24602/motorola-google-guerra.html – 15/08/2011.  Acesso de 14/06/2013.

[40] FISCHER, Timo; HENKEL, Joacquim. Patent Trolls on Markets for Technology- An Empirical analysis of NPE’s Patent acquisitions. Research Policy 41, 2012.

[41] Idem

[42] ABRANTES, Antonio Carlos Souza de,  Op. Cit. p. 29

[43] Idem. p. 28

[44] SHAPIRO, Carl. Op. Cit. p.119–150.

[45] Adotada pelos países membros de acordos internacionais em matéria de propriedade intelectual, como a Convenção da União de Paris, o Trips e PCT-Patent Cooperation Treaty.

[46] SILVEIRA, Newton. Propriedade Intelectual. 5º ed. São Paulo: Manole, 2014. p. 8

[47] HARGREAVES, Ian. Digital Opportunity – A Review of Intellectual Property and Growth, Maio/2011.

[48] Idem.

[49] HALL, Bronwyn H. Exploring the Patent Explosion. Journal of Technology Transfer. 30 1/2, 2005. 35-48 p.

[50] Idem

[51] HARGREAVES, Ian. Digital Opportunity – A Review of Intellectual Property and Growth, Maio/2011.

[52] Idem

[53] Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91.

[54] CADE, Conselheira Relatora: Ana Frasão, relatório emitido em 18/06/2015: […]5.No intuito de esclarecer o contexto em que tais estratégias foram implementadas, destaca-se que o pedido inicial de registro de patente da Representada tratava do processo de produção do composto cloridrato de gencitabina, pedido este que foi denegado pelo INPI, com base na inaplicabilidade do Acordo TRIPs. 6. Em posterior pedido de reanálise perante o INPI, a Representada apresentou emenda ao quadro reivindicatório, adicionando duas novas reivindicações que tratavam, ainda, sobre o processo em questão. 7. Depois desse primeiro pedido de aditamento, foram adicionados dois novos itens ao quadro reivindicatório. Os dois novos itens (reivindicações 15 e 16) versavam não mais sobre patente de processo, mas de produto, de maneira que o escopo do pedido teria sido alterado substancialmente. 8. Assim, omissão de dados relevantes em determinadas demandas estaria relacionada ao aumento do escopo do pedido de patente, tendo em vista que, mesmo sabendo que o pedido somente poderia versar sobre processo, a Representada ajuizou ação em face da ANVISA para a obtenção de registro de exclusividade de comercialização do produto GEMZAR. 9. Também se fala em omissão de dados relevantes quando, tendo requisitado perante a Justiça Federal do Rio de Janeiro o sobrestamento do feito administrativo no INPI e, consequentemente, causado a demora da análise, a Representada ajuizou ação perante a Justiça Federal do Distrito Federal se queixando da demora na concessão de seu pedido patentário. Dessa maneira, a Representada teria obtido a proteção monopolística de seu produto artificialmente, utilizando-se por igual da prática de forum shopping, ou seja, a escolha estratégica de jurisdição que emitiria decisão mais favorável para que fossem alcançados os objetivos da empresa.[…] (nosso grifo)

[55] Decisão proferida na 67ª Sessão Ordinária de Julgamento, publicada no Dário Oficial da União de 30/06/2015 (trânsito em julgado em 11.08.2015 – SEAP 0082713). O plenário, por unanimidade, determinou a condenação das Representadas pela prática de infração à ordem econômica, prevista nos arts. 20, I e IV c/c art. 21, IV, V e XVI da Lei nº 8884/1994, com aplicação de multa no valor de R$ 36.679,586,16 (trinta e seis milhões, seiscentos e setenta e nove mil, quinhentos e oitenta e seis reais e dezesseis centavos).

[56] FORGIONI, Paula. Op. Cit. p. 328