A Jurisprudência sobre o uso de links patrocinados como instrumento de concorrência desleal [1]

No entanto, tais teses defensivas não podem ser opostas contra a autora porque configurado está o fato do serviço, inserindo-se a situação retratada nos autos em típico risco do negócio. Desse modo, não se exime a responsabilização civil e consumerista do réu, porquanto se trata de fortuito interno, ou seja, risco que se insere na atividade normalmente desenvolvida pelo réu”.

Reconheceu a decisão que a 2ª Ré, ao se utilizar de menção ao domínio da Autora, player do mercado de menor porte, considerando que comercializam os mesmos tipos de produtos, faz com que houvesse o desvio de clientela. Na sequência entendeu que essa prática de desvio de cliente, ao utilizar domínio da Autora, constitui concorrência desleal.

I – Não se há de acolher a tese de suposto cerceio de defesa em razão da ausência de produção de prova pericial técnica, haja vista que, conforme se verifica às fls.731/732 (docs.00807/00808), do processo nº 0280537- 11.2011.8.19.0001 (aqui em apenso e correndo junto), foi oportunizado às partes que se manifestassem “em provas”, tendo a ora recorrente dito, enfaticamente, que protestava tão-somente por prova documental suplementar, quedando-se silente quanto à produção de prova pericial. Nessa senda, ao magistrado cabe a avaliação da necessidade ou não da produção da dita prova pericial e, diante do silêncio das partes nesse particular, como destinatário final da prova que é, procedeu ao julgamento fundamentado exercitando, em sua plenitude, seu livre convencimento motivado; II Também não se acolhe a preliminar de cerceio de defesa pelo fato de não terem as partes sido intimadas a respeito do julgamento antecipado da lide, pois inexiste tal obrigação no corpo da nossa lei de regência, qual seja, o Código de Processo Civil, descabendo ao intérprete, ou mesmo ao exegeta, trazer distinção onde a lei não distingue. E isso por uma simples razão: o julgamento nesses moldes está disciplinado no artigo 330 do CPC, que não faz qualquer exigência de que seja necessária a intimação das partes para que o magistrado proceda ao julgamento antecipado da lide, o que implicaria, indiretamente, em colocar o Estado-Juiz em posição subalterna em relação às partes, e, como acima destacado, segundo o artigo 125 do CPC cabe ao magistrado, e tão somente a ele, a condução do processo; III – Diferente do que tenta fazer crer a ré, ora recorrente, a decisão nos embargos de declaração (fls.981/984 – doc.01085), em seu contexto geral, deixa claro que os efeitos da sentença ficam limitadas às atividades de compra pela internet praticadas com as marcas de serviço depositadas nas classes NCL (9), NL (9/36) e NCL (9/42), o que não significa qualquer contradição entre a proteção da marca com relação às classes acima descritas e a concessão da tutela inibitória vedando o uso da marca “Urbano” em seu qualquer seguimento de compra coletiva; IV – Além do mais, a proximidade fonética e gráfica entre “Peixe Urbano” e “Hotel Urbano” é patente; V – Vale dizer, a propósito, a expressão “Peixe Urbano” não é corriqueira, nada tendo a ver com a atividade da ré em si e não é sinônimo de compra coletiva pela internet, de modo que não haveria nenhuma outra razão para adotá-la a não ser para se aproveitar do prestígio comercial da autora; VI – Nada obstante, a ré ao criar sua logomarca, bem como título de suas lojas físicas, teve por fim fazer alusão à marca “Peixe Urbano” e, a espancar de dúvidas a ocorrência de concorrência desleal, foi preciso a manifestação dessa Colenda Câmara, quando do julgamento do agravo de instrumento nº 0065494-21.2011.8.19.0000, de Relatoria do Eminente Des. Paulo Sérgio Prestes dos Santos, que deu provimento parcial ao recurso para conceder a tutela inibitória com fim precípuo de determinar à agravada, ora apelante, que retirasse o “link” patrocinado do Google, denominado “Peixe Urbano Hotel”, que guiava o usuário diretamente à sua página na internet, cada vez que o consumidor digitasse a pesquisa: “Peixe Urbano”; VII – No que concerne ao dano material, a legislação de regência registral, no intuito de proteger os titulares do registro, facultou-lhes a produção de prova dos danos materiais, presumindo-se sua existência a partir do momento em que a marca foi ilegalmente utilizada, cabendo à empresa (empresário) a prova de seu uso não autorizado, gerando direito à tutela inibitória e o direito de requerer a indenização, cingindo-se a discussão judicial a respeito aos valores a serem fixados a esse título. Conforme se verifica da leitura dos artigos 209 e 210 da Lei nº 9.279/96. (AgRg no REsp 1388817 / SP) VIII – Já no que tange ao dano extrapatrimonial, nesse ponto, merece reforma a sentença, isso porque não trouxe a autora qualquer comprovação de dano à sua honra objetiva, ao seu bom nome no seguimento mercadológico que atua, sendo tal prova fundamental para sua caracterização; (AgRg no AREsp 51913/SP); Pelo exposto, rejeitam-se as preliminares, e no mérito, dá-se provimento parcial ao recurso da ré, para afastar a condenação a título de dano moral, dando-se provimento ao recurso da autora, mantendo-se, no mais, a sentença vergastada, e, em virtude do decaimento em maior parte do pedido, custas e honorários advocatícios correrão por conta da ré/apelante, na mesma proporção atribuída na sentença. Concedendo-se o prazo de trinta dias para que a ré/apelante promova a retirada do nome “Peixe Urbano” de sua logomarca.

No caso em apreço, o Tribunal entendeu haver concorrência desleal no uso do link patrocinado pela Ré “Peixe Urbano Hotel”, que direcionava o consumidor a sua página, bem como o uso da marca da Autora para o Google mostrar ao lado da busca a indicação do site da Ré.

COAD celebrou contrato com o Google (serviço Google Adwords) para que seu sítio eletrônico aparecesse como link patrocinado quando os usuários digitassem determinadas palavras pré-selecionadas. Dessa forma, seu sítio eletrônico apareceria à direita na tela de busca. Ocorre que ao clicar no que seria o sítio da COAD o usuário era levado, na verdade, para o sítio de suas maiores concorrentes, CENOFISCO e FISCOSOFT.

O perito concluiu que o serviço oferecido pelo Google não conta com nenhum mecanismo que durante a contratação e elaboração do link patrocinado possa impedir o uso de marca alheia como palavra-chave.

O Tribunal entendeu haver relação consumerista, tendo sido o episódio caracterizado como fato do serviço, sendo típico risco do negócio (caracterizou-se como fortuito interno) que deve ser suportado pelo Google. No julgamento do recurso de Embargos de Declaração afirmou-se ainda que estaria caracterizada a vulnerabilidade, vez que após o contrato entre as empresas somente o Google teria o controle sobre a prestação correta dos serviços. Ainda que houvesse mecanismo de denúncia do próprio Google, nesta altura o dano já teria ocorrido.

Afastando a discussão consumerista, este se apresenta como caso peculiar de desvio de clientela (art. 195, III da LPI). Normalmente, o desvio se dá através da inserção do signo reconhecidamente de titularidade do concorrente no mecanismo de busca que deverá resultar no link patrocinado. O acórdão em tela mostra um desvio mais agressivo em que o consumidor acredita estar adentrando no sítio eletrônico da COAD, no entanto ao carregar a página ele na verdade estará no ambiente das concorrentes. Ou seja, ao invés de somente chamar a atenção do consumidor através de algum signo da COAD, e, assim, fazer o consumidor conhecer seus produtos/serviços, os concorrentes simplesmente promoveram um “sequestro virtual” da clientela da COAD. Este caso ainda pode ser caracterizado como violação aos direitos do consumidor, art. 6º, IV do CDC, que sequer teve direito de escolha de acessar o sítio eletrônico do concorrente.

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Segundo restou apurado, os consumidores, ao acessarem os principais mecanismos de busca da Internet, com a finalidade de localizarem a empresa PISTELLI, ora querelante, obtinham como resposta em destaque a empresa FORMATTO, pertencente aos querelados.

Inicialmente, merece lida a lição de GAMA CERQUEIRA no sentido de que se consideram atos de concorrência desleal aqueles ‘contrários às boas normas da concorrência comercial, praticados, geralmente, com o intuito de desviar, de modo direto ou indireto, em proveito do agente, a clientela de um ou mais concorrentes, e suscetíveis de lhes causar prejuízos’.

Foi o que, precisamente, fizeram os querelados com o meio fraudulento empregado, registrando anúncios patrocinados da empresa FORMATTO nos sites ‘Google’2, ‘Ubbi’3 e ‘Terra’4, entre outros, com a palavra-chave “PISTELLI”, sendo certo que a inserção indevida somente beneficiaria os réus, daí concluir que agiram dolosamente.

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A inclusão da expressão “PISTELLI” no registro dos links patrocinados é suficiente para captar indevidamente clientes da empresavítima. Isto porque, o consumidor, quando digitava a palavra “PISTELLI” junto aos mecanismos de busca, visualizava em destaque o link de acesso à empresa FORMATTO. E, optando por acessar o primeiro link, o que é bastante comum ante a ordem de relevância dos anúncios – como é notório

entre os usuários da rede mundial de computadores – , o usuário “visitava” o site da FORMATTO, onde – querendo ou não – conhecia os produtos e os serviços prestados pela empresa dos réus”.

Não há necessidade de perquirir objetivamente se a prática da conduta reputada ilícita e parasitária do nome da autora teve aptidão para causar o dano moral, que é presumido e se soma à ilicitude que conduz ao caráter punitivo e dissuasório também presente no dano moral. A presunção do dano moral, em caso como o dos autos, decorre da profunda insatisfação do titular do nome ou da marca, cujo prestígio se constrói ao longo de muitos anos de dedicação e investimento, e que se vê desprotegido pela usurpação por quem, é lícito igualmente presumir, não preza pela qualidade do seu próprio nome ou produto, nem se preocupa com o consumidor que está sendo ludibriado.

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Já é hora de evoluir na verificação do dano moral, presumindo-o quando for flagrante o uso do nome e da marca alheias, sob pena de desvalorização irreparável do investimento e do zelo dos seus titulares, raramente indenizados pela dificuldade da prova da lesão extrapatrimonial, em severo detrimento da força moral que deve ter um nome ou uma marca. E, em última análise, em prejuízo grave ao consumidor que, como no caso, procura na internet pelo nome da autora e é direcionado para o site da ré. Simples assim…”

Consta dos autos que os empreendimentos patrocinados pelas rés, nessa mesma área de abrangência, denominam-se “Ghaia” e “Ereditá” (fls. 134/136).

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E de fato, analisando os documentos juntados pelas autoras-apeladas às fls. 180/199, não restam dúvidas de que a vinculação de termos, nestes casos, tem o condão de influir no elemento volitivo do consumidor médio. Por conseguinte, nota-se a incidência de clara captação indevida de clientela, a qual deve ser imediatamente rechaçada pelo Poder Judiciário”.

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Nesse contexto, como se verifica (fls. 28/20) incontroverso que ao digitar a marca “Necipa”, no campo de busca da Google, resulta pesquisa constando em primeiro lugar propaganda e endereço eletrônico da empresa apelada, como “link patrocinado” e logo

em seguida o site da apelante, o que não foi satisfatoriamente impugnado.

Porém, a apelada Projeto X, ao contestar a ação, apesar de negar a utilização da marca da apelante, admite ter recebido a notificação de fls. 54/58, enviada em 25.5.2010 e tomando conhecimento da ocorrência, cancelou o serviço de link patrocinado a fim de evitar discussões, demonstrando sua boa-fé, o que foi confirmado pelo sócio proprietário da apelada em seu depoimento (fls. 206).

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No caso, em que pese o inconformismo da apelante, não restou configurado a concorrência desleal. Isto porque: a uma, o número de acessos ao site mantiveram uma média em torno de 400 acessos no período de fevereiro a agosto de 2010, ao passo que o evento se deu em maio do mesmo ano e sua variação, mês a mês, por si só, não prova desvio de clientela; a duas, porque o representante da apelada, ao ter conhecimento dos fatos, providenciou o cancelamento do contrato firmado com a Google, demonstrando sua preocupação em não prejudicar os negócios da apelante, o que se evidencia em consulta a sites de busca, utilizando a marca “Necipa”.

E mais, nas imagens copiadas no ato notarial, não se visualiza qualquer referencia à marca “Necipa” no site da apelada, mas somente linha de produtos, os quais comercializadas pelas partes, isso porque atuam no mesmo ramo de atividade.

Conclui-se que não ficou provado nos autos a ocorrência de prejuízo, desvio de clientela ou qualquer evidencia que autorize o reconhecimento de concorrência desleal praticada pela apelada”.

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No caso dos autos, as atas notariais que a agravante traz para provar seu alegado direito foram lavradas em 2012. Não há, pois, prova da atualidade da alegada conduta da agravada a justificar a concessão da tutela de urgência, porque o lapso temporal decorrido retira não só a verossimilhança da alegação, como também o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação”.

O recurso teve provimento negado, pois segundo a Câmara não estariam presentes os requisitos legais para a concessão da tutela antecipada. Entendeu o Tribunal que, quanto à alegada concorrência desleal, em virtude da confusão do consumidor pela ocorrência do “link patrocinado” composto de palavra-chave de marca alheia, nada mais poderia ser feito tendo em vista que tal prática não estava mais sendo levada a efeito pelo agravado.

Não obstante, se a agravada comercializa os produtos das marcas indicadas como palavras-chave, fato não refutado pelas agravantes, não se convence, nesta análise perfunctória, de que as marcas foram usadas indevidamente. Claro, pois, que o site da agravada ganhou visibilidade e que isso se deu através do uso das marcas das agravantes. Tal circunstância, porém, teve por finalidade alavancar a venda dos produtos e não é desprovida de legitimidade, porquanto encontra respaldo na norma insculpida no art. 132, I, da Lei nº 9279/96, in verbis: “O titular da marca não poderá: I impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoção e comercialização”.

Contudo, apesar de alegarem que os produtos que fabricam são de distribuição seletiva, ou seja, são vendidos por elas exclusivamente a distribuidores autorizados, as autoras não trouxeram qualquer elemento que comprove como se dá a distribuição de seus produtos aos revendedores, de sorte que não há que se falar em prejuízo à subsidiária brasileira ou, ainda, em irregularidade na venda dos produtos pela ré. Não se desincumbiram, assim, do ônus que lhes é imposto pelo artigo 333, I, do Código de Processo Civil.

Outrossim, vale ressaltar que as autoras não realizam venda dos produtos através de seu site, de sorte que os consumidores finais os adquirem de revendedores como a ré. Desta feita, a vinculação das marcas das autoras através do link patrocinado pela ré, da maneira como exposto pelo site de busca, deixa claro que se trata de anúncio publicitário no qual, inclusive, há a informação acerca da possibilidade de pagamento parcelado, condições de frete e descontos oferecidos nos produtos”

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A demandante sustenta em síntese que, ao digitar-se seu nome comercial – “Vegon Corretora de Seguros”- no site de busca da demandada, surgiria como retorno automático o endereço de sua suposta concorrente “Vega Corretora de Seguros”, acompanhado da frase “você quis dizer ‘vega corretora de seguros’?”, o que estaria a revelar a prática de ato de concorrência desleal pela demandada ao desviar a potencial clientela da demandante a empresa que atua no mesmo ramo comercial.

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Nessa perspectiva – e para se utilizar o próprio julgado trazido como paradigma – de concorrência desleal se poderia cogitar apenas caso comprovada a existência de relação comercial entre a demandada e a empresa concorrente da demandante, vez que o punível direcionamento intencional dos resultados se dá apenas a partir da contratação dos serviços “Google AdWords” pelo interessado em fazê-lo e sempre sob a rubrica de “links patrocinados”, o que aparentemente não é o caso tratado nos autos.

Logo, não apenas a hipótese versada se distancia da decisão-paradigma trazida – uma vez que o aparecimento da “sugestão” não se vincula, a princípio e à ausência de prova, ao sistema “Google Ad Words” -, como cabia à demandante fazer prova de que a vinculação se deveu a interferência comercial da interessada no motor de busca. À míngua de qualquerindicação substancial nesse sentido, somente se pode atribuir a referência cruzada à própria similaridade entre os nomes das empresas.

É certo que essa conclusão dependeria, a rigor, de elementos técnicos mais convincentes, porém, manifestando-se a demandante em audiência pelo encerramento da instrução e havendo a demandada, em sede de contestação, atribuído o fato aos resultados de seu sistema automático de buscas, há mesmo que se tomar, ainda que indiciariamente, como verdadeira essa alegação que, de resto, é corroborada pela ausência de prova da existência de relação contratual entre a demandada e a concorrente.”

Alega a VEGON neste pleito que ao digitar seu próprio nome no sistema de busca da GOOGLE, teve como resultado links que faziam referência à outra empresa do mesmo ramo, que teria contratado o serviço ADWORDS oferecido pela Google, o que estaria provocando desvio de clientela.

A Câmara entendeu por bem negar provimento ao recurso sob o fundamento de que a recorrente não teria sido capaz de provar a relação jurídica da GOOGLE com a sua concorrente, ou seja, não restou provado que a empresa concorrente – Vega Corretora de Seguros – teria contratado o serviço “Google AdWords”, como determina o art. 333, I do CPC. Dispôs o acórdão que, como não houve indicação substancial no sentido da contratação do serviço, somente se poderia atribuir a referência cruzada à similaridade entre os nomes da Autora e de sua concorrente e ao resultado do sistema automático de buscas do Google, não podendo ser este responsabilizado pelo ocorrido.

A Câmara entendeu pela reforma da decisão de 1ª instância, reconhecendo que os requisitos legais para concessão da antecipação de tutela estavam presentes, já que foi constatado que ao se digitar o nome “Regina Rios” no campo de busca do site “google.com.br”, surge ao internauta o link de anúncio “Botas Regina Rios Compre agora com Frete Grátis | Dafiti” direcionando-o ao site de comércio eletrônico da DAFITI www.dafiti.com.br/botas-regina-rios/, bem como que a Agravante juntou e-mails provando que a utilização do nome “Regina Rios” pela DAFITI estava causando confusão no mercado consumidor. O acórdão, porém, deixou de dar provimento ao pedido de que fosse determinada a retirada das páginas “www.calcados.com/regina-rios” e “www.sapatos.net/regina-rios”, tendo em vista a ausência de prova quanto à ligação da DAFITI com tais domínios.

Entendeu o acórdão que restou provada a prática de concorrência desleal pela Apelante, considerando que esta contratou o serviço “Adword” da Google, utilizando como palavra-chave a expressão “BNE”, que constitui marca e elemento central de nome de domínio de internet, de titularidade das Apeladas. Sempre que procurada na busca do Google a palavra BNE, aparecia como link patrocinado o site da Apelante, empresa do mesmo ramo mercadológico das Apeladas e titulares da marca BNE, o que se concluiu ter acarretado confusão mercadológica e desvio de clientela.

Entendeu a Câmara que a decisão deveria ser mantida, já que não havia qualquer dúvida sobre a titularidade da marca da Agravada, nem de que seu nome estava sendo indevidamente ligado a marcas de empresas concorrentes, de modo a induzir o consumidor em erro, por meio do serviço prestado pela Agravante. Firmando o entendimento de que embora sejam as palavras-chaves escolhidas pelo contratante, as prestadoras do serviço, pela própria natureza do contrato, assumem o risco de que sejam indevidamente utilizadas palavras correspondentes a marcas que não sejam de titularidade do contratante.

O Tribunal afastou a preliminar de ilegitimidade, aduzindo que a circunstância da suposta operação terceirizada do serviço “UOL Busca” pela corré Google do Brasil Internet Ltda. não a exime da responsabilidade pelas eventuais violações de direitos advindas do conteúdo patrocinado, na medida em que sua exibição é realizada diretamente no seu sítio eletrônico e os resultados, assim, são incorporados como próprios.

Além disso, entendeu que a Google e a Universo Online possibilitaram, mediante serviço remunerado (“links patrocinados”), a associação da marca registrada de titularidade da apelada a resultados de busca operados por empresas concorrentes, e, sendo assim, assumiram o risco do desvio de clientela evidente, decorrente do induzimento ao resultado de busca que se aproveita do prestígio da apelada para promover marca concorrente.

Entendeu o Tribunal por reformar a sentença no que tange à condenação por danos morais, considerando que no caso de violação de marca ou de outro direito de propriedade industrial, com alegação de desvio de clientela, cabe ao lesado fazer prova dos prejuízos, sejam eles de natureza material ou moral, não se tratando de danos in re ipsa, o que não fez a Apelada.

No caso concreto, tenho, para mim, que não houve o indevido uso do nome, tampouco da marca titulada pela empresa autora por parte da empresa ré, quer porque a conduta da demandada não se reflete no juízo de cognição do consumidor, provocando-lhe confusão do nome e da marca Pisani, quer porque da conduta da demandada não se depreende a certeza de prejuízo à demandante.

Em realidade, o que ocorre, na espécie, é que a empresa demandada colocou no site de direcionamento de busca da Yahoo!, dentre outros, o nome Pisani, a fim de indicar, isso sim, onde encontrar os produtos de fabricação da demandante, fazendo uso de mecanismo adequado de promoção do sucesso do nome e da marca Pisani, não gerando confusão aos internautas, tampouco associando a idéia de malogro à marca da demandante. O que se constata, in casu, então, é que todos tiraram vantagem disso, licitamente. Assim, não havendo confusão na formação cognitiva do consumidor, nem se detectando prejuízo à autora, não há que se falar em indenização”.

A ação originária tinha a finalidade de coibir a empresa ré de usar o nome e a marca Pisani, como palavra-chave em serviço de link patrocinado, para redirecionar os internautas ao seu site junto ao serviço de direcionamento de buscas do site Yahoo! Do Brasil Internet Ldta. e demais sites de buscas na internet.

Entendeu o Tribunal por manter a sentença de improcedência, aduzindo que o uso do nome/marca titulada pela empresa apelante por parte da empresa apelada é licito, considerando (i) que a atividade das empresas é completamente distinta, (ii) o fato de que a apelada era cliente da apelante e apenas adquiria e comercializava os produtos fabricados por ela, (iii) que o único objetivo da contratação do link patrocinado pela apelada era a divulgação dos produtos da apelante, ou seja, a própria apelante seria beneficiada com o uso de seu nome nessa divulgação, bem como (iv) o fato de que inexiste nos autos qualquer prova quanto aos prejuízos alegados pela apelante.